论国际私法中的公共秩序保留问题
国际私法中的公共秩序保留
浅谈国际私法中的公共秩序保留论文关键词：公共秩序保留法律冲突法律控制论文摘要：公共秩序保留制度是国际私法最古老的原则之一，它是排除和限制外国法律适用的一种制度。
但由于该制度缺乏统一规则的控制、引导，直接导致了各内国法官自由裁量权的扩大，损害到司法公正和法律权威，大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值。
故再次探讨公共秩序保留制度，研究限制其恰当适用的机制，大有必要。
一、公共秩序保留制度概述公共秩序保留(Reservation of Public Order)又称为“保留条款”。
当一国法院根据其内国冲突规范木应该适用外国法时，如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法的适用。
这种对外国法适用加以直接限制或排除的制度称为“公共秩序保留”。
公共秩序保留的结果是使以法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用，其作用在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。
“公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化，但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。
”“公共秩序”这个词有动态、静态两种含义。
从静态考察，它是一个国家或社会的重大利益或法律和道德的基本准则;从动态来考察，它专指国际私法中一项可以排除被指定适用的外国法的基本制度，即公共秩序保留制度。
简单的讲就是用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。
二、公共秩序保留的实质与作用国际私法中的公共秩序，是体现各国政治、经济和法律制度的基本原则，以及对外基本政策与社会秩序的总概括。
因此它不仅是一个法律概念，还是一个政治概念。
公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护其本国利益的一种重要工具。
公共秩序保留有两个方面的作用：一是消极的否定作用，当本国法院依照冲突规范指定应适用外国法，而其适用结果与本国公共秩序相抵触，便可排除外国法的适用；二是积极的肯定作用，内国法的某些规定，由于涉及国家或社会的重大利益、道德或法律的基本原则，因而是必须直接适用的，这就根本不考虑有关冲突规范是怎么规定的，从而排除了外国法的适用。
国际私法中公共秩序保留的探析与限制 (1)
国际私法中公共秩序保留的探析与限制卢伟豪（河南省周口市政法干部学校 ４７３０００）【摘 要】在我国对外贸易飞速发展的今天，贸易摩擦不断，作者剖析了公共秩序保留的传统概念，提出限制和重构。
【关键词】公共秩序保留；对外贸易；限制一、前言我国自二十世纪七十年代末实行改革开放政策以来，经济得到飞速的发展，人民生活水平得到了极大的提高。
其中，对外贸易扮演了一个十分重要的角色。
２０１２年温总理《政府工作报告》指出，２０１１年全年货物进出口总额３．６４万亿美元，增长２２．５％，其中，出口增长２０．３％，进口增长２４．９％，贸易顺差进一步下降。
实际使用外商直接投资１１６０亿美元，服务业和中西部地区比重提高。
企业“走出去”步伐加快，非金融类对外直接投资６０１亿美元。
同时，中国与外国贸易摩擦加剧，美国商务部在２０１２年３月２０日做出裁决，认定中国输美化学增白剂、镀锌钢丝、钢质车轮存在倾销和补贴行为。
同一天，美国商务部还公布了针对中国太阳能光伏产品的反补贴调查结果，初步裁定中国晶体硅光伏电池组件存在出口补贴，并且将会对这些产品征收５％以下的反补贴税。
因此，对外贸易是强国战略的重要组成部分，利用国际私法和ＷＴＯ规则是解决贸易争端重要依据，国际私法中公共秩序保留是国际私法的基本概念，也被贸易国肆意滥用，作出利于的解释，歪曲了公共秩序保留的基本含义。
二、公共秩序的传统概念和特征在国际私法发展史上，公共秩序的概念发端于１３、１４世纪意大利的“法则区别说”。
首先以法律形式将公共秩序固定下来的法律是１８０４年《法国民法典》，该法典第六条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。
”国际私法中公共秩序的概念在英美法系称为公共政策（ｐｕｂｌｉｃ ｐｏｌｉｃｙ），在法国法中称为公共秩序（ｏｒｄｒｅ ｐｕｂｌｉｃ）。
它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。
国际私法中的三个问题分析解读
（5）美国库恩的理论
• 美国学者库恩试图解决斯托里遗留下的问 题，认为应在以下四种场合适用公共政策： 第一，外国法的适用违背文明国家的道德； 第二，外国法的适用违反法院地的禁止性 规定；第三，外国法的适用违反法院地的 重要政策；第四，外国法中的禁止性规定 未获得法院地的确认。
（6）英国戴西的理论
• 审理本案的柯林斯法官承认，根据贺尔泽 与帝国铁路局之间的契约是在德国订立， 且在德国履行这一情况来看，是应适用德 国法律的。但他以非雅利安人的法律违背 美国的公共秩序为由拒绝适用德国法律。 从该案中我们可以看出，公共秩序保留对 一个国家维护自己的一些基本的法律权利、 自由观念和价值取向来说是至关重要的。 有利于维护国家或社会的重大利益，道德 和法律的基本原则。
• （4）国际限制规范的方式。即当外国法律 规范的适用违反国际法的强制性规范，违 反各有关国家的国际义务或违反国际法律 共同体所普遍承认的正义要求时，应排除 该外国法的适用。例如，一国若有关于种 族歧视的规定即违反了1966年《消除一切 形式种族歧视的国际公约》，应排除适用 该国的种族歧视的相关规定。
• 1804年的《法国民法典》首次以立法的形 式确立了该项制度。该法典第八条规定： “个人不得以特别的约定违反有关公共秩 序和善良风俗的法律。”后来在法国的审 判实践中，公共秩序也被用于涉外案件， 如果当事人约定援引的外国法与法国公共 秩序相抵触，则不予适用。公共秩序保留 已成为国际私法中一个公认的普遍原则。 • 法院在考察援引外国法是否违反国内公共 秩序时，如适用外国法会损害国家利益和 共同利益，可予以排除适用。
2.依据条约规定的冲突规范应适用外国法 时，可否以公共秩序保留排除该外国法 的适用？
• 20世纪以来ห้องสมุดไป่ตู้越来越多的统一冲突法条约 专门规定了公共秩序保留条款，允许缔约 国以公共秩序保留排除依据条约规定，但 应严格限制。 • 1980年欧共体《关于合同义务的法律适用 公约》第16条规定：“凡依本公约规定所 适用的任何国家的法律，只有其适用明显 违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒 绝适用。”
论国际私法中的公共秩序保留问题
国学者的论述 。主要有 以下两组对 立 的学说 。
１ ． 从本质上 区别法律 规避制度 和公共秩 序保 留制度
作者 认为 法律 规 避应 是一 个独 立 的 问题 。因为 ，首 先起 因不 德 国学者 萨维 尼认 为 ，任何 一个 国家 的法律 均是 由两 部 分组 同。法律规 避是 当事 人故意 改变连 接点 的行为 造成 的；公共 秩序保 成 ：一 部分具 有 强行性 效力 ，建 立 在社 会道 德 或公共 利益 基 础之 留则是 因为冲突规 范所指 引的外 国法的 内容 与冲突规 范所属 国的公
指引本应适用外 国法时 ， 其适用将 与本 国或社会 的重大利益 、道 外 国法后 ，也并 不一律 代之 以法 院地 国的内 国法 ，从而间接地遏 制 如
德 与法律 的基本 原则相抵触 ，便可 排除该外 国法 的适 用 。简 单地说 了公 共秩序保 留制度 的滥用 。有 关 国内立法及 国际公 约的措辞都体 就是运用静态 意义上的公共秩 序来排 除外 国法 的域外效 力。
人看法。
关键 词 ：国际私法 公共秩序保 留制度
一
发展 趋势
法律规避
成 为一种大 的趋 势 ，越 来越多 的 国家在 立法和 司法 实践 中认 同运 用
、
公 共 秩序 保 留制 度 概 述
公共 秩序保 留 ，它是指 国际私法 中 ，法院在依 内 国冲 突规范 的 公共 秩序标准 的客观说 或结果说 。运用公 共秩序排 除 了本应适用 的
都是符合本国法的价值理论。在国际私法理论研究中．对法律规避 究竟什么是公共秩序以及在违背何类公共秩序的场合下排除应 究 竟是一个 独立 的问题还是 公共秩 序保 留问题 的一部分 ，各 国学者 当适用的外 国法是 公共秩序保 留制度 的一个基 本理论 问题 。纵观各 们各有争论 。
毕业论文论国际私法中的公共秩序保留问题
毕业论文论国际私法中的公共秩序保留问题论问题耿浩然摘要：本文从公共秩序保留的概念特征出发，追溯其理论沿革路径，进而观察在当今国际形势下公共秩序保留制度的立法、司法实践及各国司法实践的差异问题，着力探讨我国的公共秩序保留制度在立法司法实践中的问题及发展。
abstract：the eay begins with describing thedefinition,characteristics and history of the reservation of public order.then observe its limitation,jurisdiction and diversities of the proceeding in the present world.further prob into its problems and development in our country.keywords：international private law, the reservation of public order, restricted application, eclusive application of international practice, the principle of the most significant relationship引言公共秩序保留是国际私法中最古老的制度之一，是一项拒绝适用外国法律的法定理由。
作为一项制度，公共秩序保留维护着本国法律稳定和社会公共利益，从而得到了各国理论和实践的普遍认同，对此我国也一直持肯定态度。
然而，在什么是公共秩序保留、其适用条件及其立法司法实践运作等问题上一直存在着诸多争议。
一、公共秩序保留的概念、特点与作用（一）概念对于公共秩序，国际上一直没有明确的定义，它是一个富有弹性的概念，各国立法中也是有着各种各样的名称，总的来说，公共秩序是指一国的根本利益问题，关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。
国际私法上公共秩序保留制度之比较研究
国际私法上公共秩序保留制度之比较研究一、概述公共秩序保留制度，亦称为“公共秩序”或“公共政策”例外，是国际私法中的一个重要原则。
该原则起源于各国对内的最高权力，即各国在其境内实施法律的权力。
其核心在于，当外国法的适用将与内国的公共秩序或基本道德原则相冲突时，内国法院可以依据此原则排除外国法的适用，从而维护本国的公共秩序和道德观念。
这一制度的目的在于保护国家及社会的根本利益，确保法律的正当性和适用性。
公共秩序保留制度的历史可以追溯到古罗马时期，当时的“法则区别说”已初步体现了该原则的精神。
随着国际交往的日益频繁，各国在司法实践中逐渐形成了对这一原则的共识，并将其纳入国际私法的体系之中。
不同国家和地区对于公共秩序保留制度的理解和应用存在一定的差异，但大体上均遵循着保护国家和社会根本利益的核心原则。
在国际私法中，公共秩序保留制度具有举足轻重的地位。
它不仅关乎国家法律的适用和解释，更涉及国家主权和独立的核心利益。
对于该制度的研究和比较具有重要的理论和实践价值。
本文将从比较法的角度出发，对国际私法中的公共秩序保留制度进行深入探讨，以期为我国在该领域的立法和司法实践提供有益的参考和借鉴。
1. 公共秩序保留制度的概念定义公共秩序保留制度，作为国际私法上的一项重要制度，其核心概念在于对外国法的适用进行限制，以维护本国的重大社会、公共利益或法律与道德的基本原则。
当依据法院国的冲突规则，本应适用某一外国法时，如果这种适用会与法院国的公共秩序相冲突，那么该外国法的适用将被排除。
这种制度体现了国际私法国内化的特点，也是各国在涉外民商事立法和司法实践中普遍接受的原则。
公共秩序保留制度的起源可以追溯到中世纪的欧洲，经过长时间的发展和完善，如今已成为国际私法上的通行制度。
几乎所有国家都在其法律体系中规定了这一制度，以确保在涉外民商事案件中，本国的公共秩序和核心利益得到充分的保护。
该制度的运作方式主要有三种：一是直接排除与本国基本政策、重大利益或法律等相抵触的外国法的适用二是规定本国的某些领域只能适用本国法，不能适用外国法三是在外国法院请求本国法院提供司法协助，或承认或执行外国法院判决或外国仲裁机构裁决时，如这种承认或执行会违背本国公共秩序，则本国法院可以拒绝提供协助或承认与执行。
中国国际私法立法中的公共秩序保留制度及其发展变化
论中国国际私法立法中的公共秩序保留制度及其发展变化作者简介：王祥君（1988-），男，贵州大学2012级国际法专业硕士研究生，研究方向：国际经济法。
【摘要】公共秩序保留制度作为冲突法上的一项基本制度，其根本目旨在通过排斥和该国的道德和法律的基本原则相抵触的外国法的适用，从而能够更好的维护本国利益。
但因为公共秩序保留制度自身巨大的收缩性，因而其也给予了法官广泛的自由裁量权，这在某种程度上容易致使该权利的滥用。
本文立足于对我国现阶段公共秩序保留制度的各项立法制度梳理，总结出这种制度在我国立法实践中存在着一些不足与缺陷，从而针对这些不足提出一些个人的改善性建议。
【关键词】公共秩序保留制度；发展趋势；立法方式；实践；完善一、公共秩序制度的概念及含义公共秩序保留制度一直被国际社会视为一项特殊管辖权制度，从而在各个国家的立法或者实践中表现出相当大的差异。
在英美法系国家中通用的另一个概念为“公共政策”，只有在大陆法系国家中才把期定义为公共秩序保留制度，也被称为排除条款。
而我们将公共秩序保留制度一般进行以下定义即一国法院在依本国冲突规则本应适用外国法时，由于该外国法的适用会危及到法院地国的重大利益、基本规则、以及道德或者法律上的基本原则从而排除其适用的一种保留制度。
二、中国国际私法中对公共秩序保留制度的立法形式公共秩序保留制度一般通过以下三种形式表现在我国立法中的：（一）直接限制的方式即以保留条款为保留内容，直接限制外国法的适用。
一般通过以下途径规定：当外国法院地法一旦适用或外国民事诉讼程序产生了法律意义上的承认或受到外国法院管辖权的承认，很有可能违反我国重大的社会公共利益或者一般意义上的公共原则时从而以正当理由拒绝接受这种承认或者适用的情形。
例如在我国涉外经济合同法、民法通则中有所体现。
（二）间接限制的方式即本身其规则由于无限制的适用了某些凭其内容需无条件适用的该国法律规范而导致的间接上限制了外国法的适用。
例如我国的外汇法、涉外经济合同法等就是通过本国法律规范而间接限制外国法的情况。
试论国际私法上的公共秩序保留
二公共秩序保留制度在我国的立法和实践二区分国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序一立法状况及其分析法官援引公共秩序保留条款排除外国法的适用所依据的公国际私法上的公共秩序保留在新中国成立初期的法制工作共秩序不宜一概以本国标准审查否则可产生对依外国法己经中即有所体现随着立法的推进和对新形势的不断适应其适用有效成立的法律关系的否定造成混乱不利于定纷止争
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试论国际私法上的公共秩序保留
毛鹏 杰
摘 要 公 共秩 序保 留是 国际私 法上本 国用 以排 除适用外 国法 和拒绝提 供 国际 司法协 助的一 项法律 制度 。本文 分析 了该 制度 的一般 理论 ， 论述 了我 国有 关立 法和 司法实践 ， 就运用 时有 必要注 意的 问题发 表看 法。 关键 词 公 共秩序 中图分类 号 ： Ｄ ９ ９ 立法状 况 司法 实践 文献标 识码 ： Ａ 文章编 号 ： １ ０ ０ ９ － ０ ５ ９ ２ （ ２ ０ １ ３ ） ０ １ ． １ ４ ４ ． ０ ２
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论国际私法中的公共秩序保留问题
（贵州大学科技学院贵州贵阳550003）
中图分类号：d9文献标识码：a 文章编号：1007-0745（2008）11-00
摘要：公共秩序保留制度是国际私法最古老的原则之一，它是排除和限制外国法律适用的一种制度。
但由于该制度缺乏统一规则的控制、引导，直接导致了各内国法官自由裁量权的扩大，损害到司法公正和法律权威，大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值。
故再次探讨公共秩序保留制度，研究限制其恰当适用的机制，大有必要。
关键词：公共秩序保留法律冲突法律控制
一、公共秩序保留制度概述
公共秩序保留(reservation of public order)又称为“保留条款”。
当一国法院根据其内国冲突规范木应该适用外国法时，如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法的适用。
这种对外国法适用加以直接限制或排除的制度称为“公共秩序保留”。
公共秩序保留的结果是使以法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用，其作用在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。
“公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化，但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。
”[1]“公共秩序”这个词有动态、静态两种含义。
从静态考察，它是一个国家或社会的重大利益或法律和道德的基本准则;从动态来考察，它专指国际私法中一项可以排除被指定适用的外国法的基本制度，即公共秩序保留制度。
简单的讲就是用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。
二、我国公共秩序保留制度的不足
1、立法用词简单、模糊并且内涵不清。
我国立法用“社会公共利益”来表
达公共秩序保留制度。
如我国《民法通则》第150 条规定: “依照本章规定适
用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国社会公共利益。
”与世
界其他各国的实践比较来看，这种规定对于简单和含糊，并且内国也无统一司
法解释对“公共秩序”的确切内涵、外延作出界定。
此外，我国的公共秩序保
留制度在不同的立法中，常常表述不一致。
这种立法势必会影响人们对法律的
理解和司法实践的运用。
2、立法规定不协调，未体现当今国际社会公共秩序保留制度的趋势。
一是
随着经济交往的加深，各国制定的法律得到了仿效，从而缩小公共秩序效力的
领域。
同时，当今的一些国际条约和国内的国际私法立法规定了公共秩序保留的适用范围:“明显违背法院地国的公共秩序”，而我国所有的公共秩序保留的立法中都没有有关限制公共秩序保留的措辞。
二是我国公共秩序保留的对象包括了国际惯例。
综观世界其他各国的国际私法立法和司法实践，公共秩序保留所排除的内容都不包括国际惯例。
这种立法上的规定不仅与我国建立社会主义市场经济的目标和国际经济一体化的趋势不一致，而且在实践中这种规定会影响我国的国民经济发展。
3、立法未对法律适用结果做出规定，在内容上存在“盲点”。
我国法律明
确规定，外国法的规定违反我国的安全、社会公共利益和公共秩序的，一可以排
除适用外国法，但是，我国的有关公共秩序保留的立法均未对外国法被排除后
的法律适用做出规定，亦无相关司法解释.综观世界各国的立法和司法实践，世界上许多国家都对此做出了规定，常见的立法有:一是规定直接适用法院地法:另一种是可以适用法院地法。
由于立法存在“盲点”，因而不利于司法实践的操作。
4、我国尚未建立完备的公共秩序保留制度，并未制订相关适用的程序法，
导致各地、各级法院在适用条件、标准、程序上很不统一。
在司法实践方面，由于公共秩序保留是一个弹性条款并且具有较大的伸
缩性，因而在运用公共秩序保留制度具有较大的自由裁量权。
由于法官的素质和地方保护主义的影响，适用标准等大相径庭，其中矛盾穷出，有的法官可能会滥用自由裁量权，做出不公正的判决，从而损害我国法院的国际形象。
三、我国公共秩序保留制度的完善
1.在公共秩序保留制度指向的排除对象上，取消我国独有的对国际惯例的排除适用。
我国鼓励对外经济合作，提倡“与国际惯例接轨”。
在涉外经贸活动中，当事人可以依“意思自治原则”选择交易所适用的法律或国际惯例。
如果立法或司法实践允许法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除国际惯例的效力，势必会造成国际社会中某些商人悸于与我国的民事主体进行涉外交易，进而影响我国的对外民商事交流。
如果我国将国际惯例从公共秩序保留的对象中排除，尽管在个案中可能对我国民商事主体不利，但却能维护国际民商事交往的秩序，从长远或整体利益来看仍是可取的，符合我国对外开放的基本国策。
只要我方当事人在签订合同时尽量选择自己熟悉的且对自己有利的国际惯例，避免选择适用那些内容不熟悉的国际惯例，就可减少国际欺诈的发生。
2.在国内立法及国际条约中严格措词，限制公共秩序的适用。
1982年《土耳其国际私法》第5条明确规定:“应当适用于各别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公共秩序时，不适用之。
”1986年《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定:“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公
共秩序时，方可予以拒绝适用。
”在此，两法均用了“明显违背’一词，不言自明，这是为严格适用公共秩序保留的条件，尽管”明显违背’仍然是一个弹性措词，但我们已可以感受到了国际社会希望限制公共秩序保留制度用的普遍意向。
因此，我国在公共秩序保留的立法规定上也应符合世界潮流，做到与时俱进。
3．采取一定的程序来对法官实施有效监督。
“公共秩序保留在行使的程序方面本身具有较大灵活性和伸缩性，该制度适用的得当与否直接影响我国的国际形象，而作为行使该权利主体的法官的作用就显得尤为重要。
”[1]由于我国法官的素质不高，因此有必要对法官适用公共秩序保留进行有效的监督。
我国实行两审终审制并且建立了比较完善的审判监督程序，因而对于我国法院受理的涉外民商事案件，如果法官采用公共秩序保留而排除外国法的适用，当事人可以采取必要的司法程序救济;而在涉及外国法院判决或仲裁机构裁决的承认与执行方面，尽管我国民事诉讼法和最高人民法院对此作了一些规定，而对公共秩序保留未作规定，如果法院援用公共秩序保留而不予承认与执行外国法院的判决或与仲裁机构的裁决时，将会使当事人缺少必要的程序救济。
4.在民法典中设立专门一章来规定有关国际私法的规则。
在国际私法规则这一章中，我们可以专门规定公共秩序保留制度，而在其他单行的民商事立法中不再规定公共秩序保留制度。
这样在需要运用公共秩序保留制度时，可以直接援引基本法中的公共秩序保留条款，从而避免立法的重复。
但是在制订该制度时，我们必须遵循以
下规则:首先，我们必须保证各个部门法之间的统一协调;其次，避免立法语言的简单、模糊和内涵不一致:再次，保证立法内容的完整性，避免立法上的“真空”;最后，我国公共秩序保留制度应当与世界其他各国逐步缩小公共秩序保留的范围相一致。
参考文献：
[1]李双元,金彭年.中西法律文化比较中国国际私法通论[m].北京:法律出版社.2003
[2]黄进主.中国的区际法律问题研究[m].北京:法律出版
社.2001
[3]吕国民.论区际冲突法上的公共秩序保留.[j]江苏社会科学.1998.。