论涉外非婚同居的“自体法”

要对其 中的财产法 律适用规则作 以探讨 。
一
的法律选择逻辑顺序是 ： 确定案件管辖权——识别定性—— 适用冲突规范——确定准据法 。而 “ 体法” 自 理论是在适用
冲突规范 阶段时 ， 规定 了一个 法律选择 的体 系， 法官还要针
、
“ 自体 法 ” 涉 外 非 婚 同居 与
英 国学者 韦斯特 莱克 （ ｓａｅ早 在 １５ Ｗｅｔｋ） ｌ ８ ８年就提 出了 “ 自体法 ”的名称 ，８ ８ 英国学者戴西 （ ｃｙ 在其 所著 １９ 年 Ｄｉ ） ｅ
用的传统逻辑体系提 出了一个 新 的问题 ，即 “ 自体法 ” 与 “ 冲突规范”、 准据法 ” 的关系如何。笔者在此并不专 门 “ 等 论述这一理论问题 ， 但认 为 ： 自体法 ” “ 是对某一种类涉外 民 事关系确定准据法时 ， 法律选择必须遵循 的规则体系 。传统
适用 的理论研究几 近空 白 ． 本文依据 “ 自体法 ” 的理论 ， 主
我们不能不 承认 ， 自体法 ” “ 学说是 英 国学者对 当代国际私
法的一大贡献 。
“ 自体法” 经历 了从个别 领域法律适用 推向更多领域 运用 的趋势 。首先运用 于合同 ， 着在涉外侵权 、 接 涉外信托 等领域得到运用 。 “ 自体法 ” 一概念 的出现 ， 冲突法适 这 给
作 者 简介 Biblioteka 国 （ ９ ７ ） 男， 南财 经政 法 大学法 学院副教授 。 刘卫 １５一 ， 中
“ 体法” 自 的法律适用理论顺应 了现代法律对社会生活
精细调整的需要 ， 也是解决传统 冲突规则缺乏灵活性 的理论 规则 。因此 ， 它不是只能在合同领域 运用 的个别法律适用规 则， 而是可 以用来解决 所有 种类 涉外 民事关系法律适用 问题 的普遍理论 ，任何种类 的涉外 民事关系都有 自己的自体法 ， 尽管每种涉外 民事关 系 自体法 的内容有所不同。 涉外非婚 同居 是指具有涉外 因素的未婚男女未履行结 婚手续而 同居生活的现象。 随着国家对国际经济关系依赖的
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不断加深 和涉外 民商事交往 的频 繁发生 ， 自然人的跨 国流
动， 涉外非婚 同居 已经 成为一个不可避 免的社会现象 ， 涉外 同居对法律所规 制的传统两性婚姻家庭关系发起了挑战。 虽
非婚同居只作司法救济的法律规定 ， 到解决同居者 纠纷 可达
的 目的 ， 又可避免法律表态 的尴尬 。 然而 ， 法律对任何社会关
系的调整 ， 都需要 分析这种社 会关系 的性质 和特 征 ， 才能作 出合理： 的调 整。在此 ， 科学 笔者对涉外非婚同居具有 的特征
作以下分析 ：
然绝 大多数 国家未 将非婚 同居作 为普 遍 的两性 家庭 模式和
则 。 官需要根据争议案件 的具体情 况作 出选择。依据涉外 法
合同问题 ， 自体法”为其确定 了三个 法律适用规则 ： “ 首先 ，
莫里斯 （ ｒ ） １５ 年 在 《 Ｍｏ ｉ 于 ８１ ｒ ｓ 哈佛 法 学评 论 》 上发 表 了
适用 当事人 明示选择的法 律 ； ， 当事人未明示选择 ， 其次 如果
关键词： 涉外非婚同居 ；民事关系； “ 体法” 自
中图分类 号 ：ＤＦ ７ ９ 文献 标识码 ：Ａ 文章编号 ：１０ — ４ ７ ２ ０ ） ９ ０４ — ３ ０ ３ ８ ７ （ ０ ６ Ｏ — １５ ０
随着 国际经 贸关 系的发展 ，国际劳动力市场 的形成 以 及 自然人跨 国流动 的频 繁发生 ，非婚 同居 已经成为不可避 免的社会现象 。涉外 非婚同居是一 种带有身份性质 的民事 关系 ， 国外对其法律适用 已有 一些规定 ， 国内外对其 法律 但
查看 《 论侵权行为自体法》 一文 ， 颠覆了侵权责任绝对适用侵权 依据 案件事实和各种情况 ， 当事人 的默示选择法律的意
行为地法 的传统 主张。此后 ， 自体 法 ” “ 学说在欧美 国际私 法的立法 和司法实 践受 到极大重视 。时至今 日，虽然关 于 “ 自体法 ”的概念 、 以及 与 “ 准据 法 ”的关系等 问题始终 没 有一个 统一的观点 ， 甚至 没有 一个令人 满意的结论 ， 这并 但 没有妨碍 “ 自体法 ” 对各 国法 律适用 的影响和运用 。因此 ， 思， 如果存在这种默示则予 以适用 ； 再次 ， 若上述两种情况均 不存在 ， 则运用最密切联 系原则确定合同的准据法 。
在 涉外 合 同和 涉外侵权 法律 选择 方面的运 用 ， 涉外非婚 同居 财产 关系的 “ 体 法” 当这 样表 述 ： 自 应 涉外非婚 同
居应首先适用当事人协议选择的法律； 未选择法律时应当适用当事人的同居地法或者共同的国籍国家的法律；
上述 法律 不得 违反 法院地 国家的 强制性规 定。
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法 律 园 地 湖 北 社 会 科 学
论涉外非婚 同居的 “ 自体法＂
刘 卫 国
（ 中南财经政法 大学 法学 院，湖北 武汉 ４ ０７ ） ３０４
摘要： 随着国家对国际经济关系依赖的不断加深和涉外民商事交往的频繁发生， 自然人的跨国流动， 涉外 非婚同居已经成为一个不可避免的社会现象。 涉外非婚同居是一种带有身份性质的民事关系。 根据 “ 体法” 自
法律 所倡导 的两性生 活方式 ， 在市场 经济环境下 ， 但 国际经
对案件事实确定适 用哪一个法律适用 规则 的问题 。也就是 说，自 “ 体法” 是一种民事关 系法律适用规则的集合 ， 有若干
个具体 的法律选择规 则 ， 某一具 体争议究竟应适用哪一个规
的《 冲突法 》 书中提 出了 “ 一 合同 自体法 ” 的概念 ，㈣促使 【 １ 】
国际私法学者运用 “ 自体法 ”理论确 定具 体涉外 民事 领域 法律适用问题 的广泛讨 论。半个 世纪之后 ， 英国的另一学者