商法重点

商法复习资料商法：（形式意义）是指国家立法机关所制定的以“商法典”命名的狭义商法。

（实质意义）是指调整商事关系的法律规范的总称，主要包括有关商事的单行法律、法规、规章以及商事自律性规范和商事习惯。

商主体：是指以自己的名义持续实施商行为，并以其为经常职业或营业的公民和组织。

其本质特征在于对利润的追求，既有民事主体的共性，又有自身的个性。

商人资格：是指商人能够以自己的名义从事商事活动，享有商事权利和承担商事义务的能力。

商行为：是指商事主体为了设立、变更、终止商事权利和商事义务而实施的合法行为。

具有以意思表示为基本要素、能够引起预期的法律后果、自主性和合法性等特征。

商法特征：私法公法化；集组织法与行为法于一身的法律部门；浓厚的技术性；明显的协调性；很强的国际性。

商法基本原则：指能够反映商事关系的本质特点，体现商法的基本内容，统辖商法的具体制度，并贯穿商法规范的共同准则。

意义：是构建商法理念和商法精神的基础；是商事活动的行为准则和商事纠纷的裁判准则；是构建商法理论体系与规范体系的基础。

包括：1、市场准入严格法定原则：商事主体制度的及安全与否，不仅涉及交易相对人的利益、商事活动的繁荣，而且关系到市场秩序的稳定。

体现在：（1）商事主体类型法定：即商法对商事主体的类型作了明确规定，投资者只能按照法定类型来设立商事主体，而不能任意创设法律未规定的商事主体；（2）商事主体标准法定：即商法对商事主体的实质性条件作了明确规定，投资者只能在完全具备这些实质性条件时，才能成立相应的商事主体；（3）商事主体程序法定：即商法对商事主体在设立时的程序作了明确规定，投资者欲成立商事主体必须严格按照这些法定程序和步骤进行，否则就无法达到预期的法律后果。

2、确保营利保护营利原则：商事主体从事商事活动讲究成本、重视核算、谋求投资回报、追求利润最大化，以营利为目的。

商法承认和保护的营利必须是通过合法交易、正当手段，在遵公认的商业道德的基础上所获得的经济收益和利润。

3、促进交易简便、迅捷原则：简便、迅捷的商事交易，就意味着交易周期的缩短、交易成本的降低、交易次数的增多和资金利润率的提高。

体现在：（1）尊重当事人的意思自治：即确认当事人的商事契约自由和方式自由，当事人只有在意志自由的情况下，才能更好地发挥主观能动性，以明智的决策，去谋求利润最大化；（2）交易方式和交易客体的定型化：交易方式的定型化是指商法将交易的方式预先规定为若干类型，使任何商事主体，无论何时交易，都可以获得同样的效果。

交易客体的定型化是指商法对交易客体的商品化和证券化；（3）短期时效主义：即规定交易行为所生请求权的时效期间较短，而从速确定其行为效力的立法规定。

4、维护交易公平原则：是指以利益均衡作为价值判断标准来协调商事交易活动，确定商事交易主体之间的权利和义务的法律要求。

体现在：（1）平等互利原则：即各商事交易主体在法律地位上要平等，在权利和义务方面要对等，在商事交易活动中都要有利可图；（2）诚实信用原则：即商事交易主体应以诚实和信用理念为交易，以维护交易公平。

5、保障交易安全原则：即要减少和消除商事交易活动中的不安全因素，确保交易行为的法律效用和法律后果的可预见性。

体现在：（1）要式主义：指商法对公司章程、招股说明书、票据、保险合同、提单、仓单等重要的商事文书，大都规定了法定必载事项和相应的格式，以避免当事人在重大问题上的疏漏；（2）公示主义：指商法要求交易当事人对涉及利害关系人利益的客观事实必须公告周知，以便利害关系人有所了解，免受损害；（3）外观主义：指商法以交易当事人的行为外观为标准而认定其行为的法律效果；（4）严格责任主义：指商法对商事交易的当事人规定了严格的义务和责任。

商法与民法的关系：1．商法是民法的特别法：（1）从调整对象看，民法调整平等主体间的财产关系和人身关系，商法调整营利性的营业行为（平等主体间），这实为财产关系的一种。

营利性营业行为仅是经济生活中的一部分。

（2）商法与民法发生着天然的关系，无法独立于民法而存在。

商法的总则总是蕴含在民法之中。

商法着重规定财产的移转，民法特别是债权制度是关于流通领域的商品交换活动的一般规定；商事主体制度以民法的法人制度为基础；民法的基本原则如诚实信用原则、意思自治原则、公平原则同样适用于商法；商事诉讼与民事诉讼也基本同一。

（3）商法独立于民法存在的社会基础在现代社会已不复存在。

人人平等的观念已深入人心，营业权、营业自由已成为公民的基本权利。

（4）从国外商法发展的趋势看，民商统一是一个大的趋势。

2．商法与民法的差异性：（1）民法以公平作为其最高价值取向，而商法中最高的价值取向则是效益。

在民法的诸项价值目标中，最基本的是公平，即当公平原则与民法的其他基本原则发生冲突与矛盾时民法首先会选择公平，在处理效益与其他民法原则的关系时采取的是公平至上兼顾效益与其他。

商法在处理效益与其他法律原则的关系时其基本原则和要求是效益至上兼顾公平与其他。

（2）民法是典型的私法，而商法为具有一定公法因素的私法。

（3）民法为国内法，而商法具有国际性。

（4）商法上有些制度是民法所没有的，如商号、商业账簿、共同海损规则等。

公司：是指依法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，是有独立的法人财产，享有法人财产权的企业法人。

法律特征：1、合法性：公司类型合法，设立的标准合法，设立程序合法，资本运营行为、内部组织安排和解散清算行为合法；2、法人性：公司是依法取得《企业法人营业执照》，拥有独立的财产，有自己的名称、组织机构和住所，能够独立承担法律责任的法人实体；3、营利性：营利是公司作为商事主体存在和活动的基本动机和目的，营利性是公司的本质特性。

公司法：（狭义）即形式意义的公司法，仅指冠以“公司法”名称的统一公司法典或单行公司法。

（广义）即实质意义的公司法，是指所有规范公司组织和行为的法律、法规和规章的总称，包括公司登记条例、三资企业法、证券法、银行法、保险法、民法、行政法甚至刑法等法律规范中涉及公司法人的有关规定。

公司法的特征：1，兼具组织法和行为法的双重属性，以组织法为主；2，兼具实体法和程序法的双重属性，以实体法为主； 3，兼具强制法和任意法的双重属性，以强制法为主； 4，兼具国内法和涉外法的双重属性，以国内法为主。

公司法人人格否认制：指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义的法律制度。

意义：（1）公司法人人格否认制度是公司法人制度的必要、有益的补充，公司法人人格否认制度的本质，是当股东运用背离法律赋予法人人格的原始初衷的手段而为他人控制和操纵时，公司法人已不再具有独立性质，法律将无视法人的独立人格而追究法人背后的操纵者的法律责任。

（2）法人人格否认制度是法人制度的完善与发展，弥补了法人人格确认制度的缺陷，可以有效地防范不法分子滥用法人的人格和有限责任的特性逃避法定或约定的义务，保护了社会公共利益和公司债权人的利益，使法律从形式上的公平合理走向了实质上的公平合理，极大地丰富了公司法人理论，使法人制度更加丰富、完善。

目的：保护债权人利益或社会公共利益，从而否定股东的有限责任，要求滥用公司法人人格的股东对法人债务承担连带责任的一种法律制度。

有限责任制度：是指公司应以其全部资产清偿债务，在公司的资产不足以清偿全部债务时，公司的债权人不得请求公司的股东承担超过其出资义务的责任，公司也不得将其债务转换到其股东身上。

“有限”的含义并不是针对公司而言，而是针对股东而言的。

优点：（1）鼓励投资，它让普通人也有了参与冒险的权利。

（2）使所有权与经营权的分离成为可能，由此实现专家理财和资源的优化配置。

（3）促进了股票市场的发达。

缺陷：可能对债权人不公正；它会引发股东和经理们的不负责任，所有权与经营权的分离不是在解决问题而是问题所在。

评价：有限责任制度的确立是法律在两个价值即公平和效率之间所作的选择。

补正：公司的法人格被否认，股东被直索责任，公司法规定：公司股东不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

股份有限公司：是指依法成立，全部资本分为等额股份，股东以其所持股份金额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。

特点：（1）股份有限公司是集中资本的一种最有利的组织形式,决策效率更高；（2）与有限责任公司相比，股份有限公司实行资本证券化，股票可以自由转让，这保证了投资的流动性，但也削弱了“所有权”的道德意义；（3）股份有限公司采取所有权和经营权相分离的原则，这种管理的专门化有利于提高公司的管理水平。

有限责任公司：由符合法定人数50人以下的股东依法组成，股东仅以出资为限对公司债务负责的公司形式。

特点：（1）其定位是中小型公司，我国依然保留了50人上限的规定。

（2）具有明显的人合性，其股东自治的强度更大，章程效力强，并允许个性化设计。

（3）其封闭性，股权的对外转让要受到限制，而在股份有限公司中则通常无此类规定。

国有独资公司：指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。

特征：股东的单一性；出资人的授权性；责任的有限性；经营的自主性；章程制定的特殊性。

个人独资企业：也称个体企业、个人业主制企业、独资商人等，指由一个自然人投资，财产为投资人个人所有的营利性经济组织。

《公司法》强制性规则：1、董事、高级管理人员不得兼任监事。

2、设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

募集设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%。

3、上市公司一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

4、公司应当提取税后利润的10%作为法定公积金，公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取；资本公积金不得用于弥补亏损；公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本；取消了对公益金的强制性规定；股东会、股东大会或者董事会违反法律规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。

5、股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。

股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。