第七章法的渊源形式和效力

合集下载

法律渊源

法律渊源

法的渊源的概念和种类一、“法的渊源”一词的不同含义法的渊源,又称“法源”或“法律渊源”,其原意为法的“来源”或“源泉”。

在现实生活中,一个行为规则之所以产生并上升为法律,往往是多种因素共同作用的结果,因此,法的“渊源”一词可以指不同的对象,如历史渊源、理论渊源、政治渊源等。

法的历史渊源通常指引起特定法律原则或规则产生的过去的事件和行为。

如罗马法的历史渊源是十二铜表法,普通法的历史渊源是12世纪至14世纪前后英国法官在巡回审判中形成的判例,而中华法系的成文法传统则渊源于春秋战国时期的“刑书”和“法经”。

不同的历史渊源可能会影响到不同国家或民族的法律传统和思维方式,并进而影响到人们对法的观念本身的理解。

法的理论渊源是指对一定法律原则的产生和发展具有重大影响的理论学说。

这些学说提出或论证了某种行为或法律原则的合理性,成为特定法律制度或法律原则的理论基础,如自然法学说、分析法学理论、功利主义哲学、实用主义哲学等。

中国社会主义法的理论渊源是以辩证唯物主义和历史唯物主义为核心的马克思主义法哲学理论,同时也吸取了人类历史上一切优秀的法学理论观点的合理成分。

马克思主义法哲学侧重揭示了法的政治渊源和物质渊源。

法的政治渊源是统治阶级的政策,只有掌握国家政权的统治阶级才有可能通过国家机关把自己的意志上升为国家意志,把自己的政策上升为法律。

法的物质渊源是统治阶级赖以生存的物质生活条件,即一定社会中占统治地位的社会生产方式,这也是法的最终的来源,是法的内容和力量最深刻的根源所在。

二、法学研究中“法的渊源”一词的专有含义作为专门术语,“法的渊源”这一概念在法学研究特别是立法学研究中有特定含义,它是指法的效力来源,包括法的创制方式和法律规范的外部表现形式。

这一概念的意义在于说明一个行为规则只有通过什么方式产生、具有何种外部表现形式才被认为是法律规范,才具有法的效力,并成为国家机关审理案件、处理问题的规范性依据。

法的渊源的研究通常包括两个方面的问题:一是法律规范的创制机关、创制权限和创制方法(如制定、认可等),即哪些国家机关可以在什么领域内以何种方式创制法律规范;二是法律规范有哪些表现形式,不同形式的规范之间的效力关系如何。

简述法的形式和效力层级

简述法的形式和效力层级

简述法的形式和效力层级法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。

在世界历史上存在过的法律形式主要有:习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件、国际惯例、国际条约等。

我国法的形式是制定法形式,属于规范性法律文件,具体包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等几类。

一、法的形式法的形式,以往也被称为法的渊源,是指有权国家机关制定的各种规范性法律文件的表现形式。

当代中国形成了以成文法为主的法形式体系。

1.宪法。

宪法是全国人民大表大会经由特殊程序制定和修改的,综合性地规定国家、社会和公民生活的根本问题,具有最高的法律地位和法律效力,一切法律、法规都不得与宪法相抵触。

2.法律。

法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定、修改、补充、废止的。

全国人民代表大会有权制定刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。

全国人大常委会有权制定和修改非基本法律。

3.行政法规。

行政法规是国务院为执行法律或者出于行政管理的需要制定的规范性法律文件,是国家行政规范体系中效力最高的规范性文件。

此外,国务院可以根据全国人大及其常委会通过的特别授权决定,在某一尚未有法律规范的事项上制定行政法规,条件成熟后再进行国家立法。

4.地方性法规。

地方性法规,是指法定的地方国家权力机关依照法定的权限,在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下,制定和颁布的在本行政区域范围内实施的规范性文件。

地方性法规可以为执行法律、行政法规的规定,也可以为解决地方性事务需要而制定。

根据《立法法》第63条的规定,地方性法规的立法主体包括两大类:一是省、自治区和直辖市人大及其常委会;二是较大市的人大及其常委会。

较大的市包括以下三种:①省、自治区的人民政府所在地的市,简称省会(首府)城市;②经国务院批准的较大的市;③经济特区所在地的市。

5.自治法规。

自治法规是民族区域自治地方,即自治区、自治州、自治县人民代表大会依据自治权制定的自治条例和单行条例。

自治条例是民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化特点制定的全面调整本自治地方事务的综合性规范性文件。

法理学 第7章 法的要素.ppt

法理学 第7章 法的要素.ppt
➢ 作为法律一种要素的规则,这种规则是相对于法律整 体中其他要素如原则、概念而言的。法理学上阐述的 主要是后一种意义上的法律规则.
21
法律规则(rule)与法律规范(norm)
➢西方学界往往将法律规范与法律规则这两 个概念加以区别。
➢ 奥地利法学家凯尔森提出最好不把法律规范与法律规 则混淆起来。因为:法的创制权威所制定的法律规范 是规定性的;法学所陈述法律规则却是叙述性的。
➢一般法律概念指适用于整个法领域的法律概念: 权利、义务、责任、规则、原则 等;~是法律 概念的最高级,可称为法律范畴
➢部门法律概念:仅适用于某一法律领域的法律 概念,涵盖面较一般法律概念窄,如犯罪、合 同、行政相对人、开庭等
19
第三节 法律规则
一、法律规则释义
➢ 社会规则是社会中一定的权威机构所颁行或社会 习俗所包含的社会主体的行为标准或准则。法律 规则是社会规则的一种。
➢ 法律规则是体现国家政权意志的,在规范国家生 活、社会生活和公民生活的规范体系中具有最高 地位和效力的一种社会规则。
20
➢ 作为法律整体的规则和作为法律要素的规则:
➢ 作为法律整体的规则。与法律含义或外延是相当的, 也可以说是法律另一种说法。例如,当我们说法律规 则与道德规则、宗教规则都是社会规则时,这里的法 律规则就是指法,道德规则、宗教规则分别是指道德、 宗教。
15
•法律概念的三大功能:
➢ 表达功能:法律概念及概念间的连接使法律得以 表达,无概念的法律是难以想象的;法律概念也 是表达诉状、答辩状、司法判决等法律文书的重 要工具
➢ 认识功能:~使人们得以认识和理解法律
➢ 提高法律合理化程度的功能:丰富、明确的法律 概念可以提高法律的明确化程度和专业化程度,

法的渊源、形式与效力

法的渊源、形式与效力

史的笑柄;另一方面如果不予审理,则无论最高法院还是他
本人将更难以面对国人。本案堪称绝妙的判决就产生于这两
难境界之中。
马歇尔宣布司法审查原则
• 马歇尔首先作了一个试探:要求麦迪逊国务卿解释不发任 命状的理由,被告根本不予理睬。所以马歇尔做出了一份斩 钉截铁而又不需要任何人执行或者“理睬”的判决:“本院 认为,委任状一经总统签署,任命即为作出;一经国务卿加 盖合众国国玺,委任状即为完成。”因此对马伯里的任命有 效;“本院认为:马伯里有权利得到委任状:拒发委任状侵 犯了他的权利,他的国家的法律为此对他提供救济。”最后, 他又话锋一转说,最高法院无权发出法院强制执行令。
伦比亚特区组织法》。前者将巡回法院的数量从三个增加到六个,新增16名法官;又在华盛顿
特区增加了五个地区法院,每个地区还增加一名检察官和一名联邦执法官。后者在人口稀少但
临近首都的各县设立42名治安法官。前者设立的官职都已由忠诚的联邦党人顺利赴任;后者
设立的42名治安法官由于时间紧迫直到3月3日,即亚当斯总统任期的最后一天才予以任命。
马伯里的请求。 由此,开创了美国联邦最高法院审查国会法律的先例。
• (二)法的理论渊源:那些促进立法和法律改革的理论 和哲学原理。
例如科斯定理( Ronald Coase)指出在交易成本为零 的情况下,无论权利如何配置,产权的初始分配不影响 资源配置的效率。即如果交易成本极低,法律对权利义 务的分配就不大可能对资源配置有重大影响,法律的任 务在于明晰界定产权。
律。通常包括制定法、判例法、习惯法三种。 • 次要的法源是附属性的法源,在诉讼中通常居于次要地
位。次要法源通常包括权威的理论和公认的价值。
主要渊源和次要渊源的关系
• 在一般情况下,主要法源效力高于次要法源,只有在无主要 法源可资援引的情况下,才可以适用次要法源。

法的渊源

法的渊源

【答案】A、B、C
【解析】 • A的表述是错误的,故应入选,因为界定非正式渊源的含义不在 于法院是否适用,而在于它是否在正式法律中得到权威性的明文 体现。比如,国家政策就可以在某些情况下成为适用法的依据。 • B的表述也是不正确的,因为它混淆了法的渊源体系和法的体系 组成要素的划分标准。 • C的表述也是不正确的,因为并不是所有的国际条约和国际惯例 均可以成为我国的法律渊源,看国际条约和国际惯例能否成为我 国的法律渊源,关键在于国际条约和国际惯例能否得到我国承认, 凡是中华人民共和国缔结或参加的国际条约,才构成当代我国法 的渊源之一。 • D表述正确,按照今年司法统一考试统编教材的论述,政策也是 当代中国法的渊源之一。例如,根据我国《民法通则》第6条的 规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国 家政策。”依此,政策可以成为我国法的渊源,因此D的表述是 正确的,不能入选。
• 自治条例是民族自治地方根据自治权制定 的综合性法律文件。 • 单行条例是民族自治地方根据自治权制定 的调整某一方面事项的规范性法律文件。 • 民族自治地方的人大都有权制定自治条例、 单行条例。
6.行政规章
行政规章是有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范 性法律文件。 • 行政规章分为部门规章和政府规章两种。 • 部门规章是指国务院所属的各部委根据法律和国务院的行 政法规、决定、命令,在自己的权限范围内,制定和发布 的行政性的规范性法律文件。 • 政府规章是指省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府 根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法 规,制定的规范性法律文件。
【答案】D
【解析】 • 内地的法律渊源以宪法为核心是正确的,但并非以行政 法规为主,而是以法律为主。故A项表述不成立。 • 作为法律渊源之一的“法律”一词是在狭义上使用的, 仅指全国人大及其常委会制定的规范性法律文件。故B 项表述不成立。 • 自治区的自治条例和单行条例,必须经全国人大常委会 批准后才能生效,并非“备案”后生效。故C项表述不 成立。 • 国际法与国内法是根据创制主体和适用主体的不同对法 律进行的区分;而法律部门是根据法律调整对象和调整 方法不同对法律进行的区分。因此,国际法不构成我国 的部门法。故选D项。

法的渊源、效力

法的渊源、效力

法律硕士联考试题
2、下列选项中,属于我国非正式意义上 的法律渊源的是
A.国际条约 B. 湖北省的《野生动物保护条例》 C.国务院的《粮食购销条例》 D.最高人民法院的判例
3、下列选项中,不属于当代中国法律 渊源的是:
A.判决书
B.地方性法规 C.行政规章
D.国际惯例
07年司考试题
4、下列关于法的效力的表述哪个是正确的? A.法律不经公布,并非绝对无效,历史上就有 所谓“法不可知,威不可测” B.一切法律的效力级别高低和范围大小是由刑 法、民法、行政法等基本法律所规定的 C.“法律仅仅适用于将来,没有溯及力”,这 项规定在法学上被称为“从旧原则” D.法律生效后,应该使一国之内的所有公民知 晓,所谓“不知者不为罪”
英国人阿克毛·沙伊克因在中国贩毒,被中国的法院终审判处死 刑。如果被执行枪决,他将成为第一个在中国被判死刑的英国人, 这在英国强烈反响。英国一些人坚称此人患有精神疾病,要求中国 有关法院不要判他死刑,并呼吁对中国进行外交施压。
阿克毛·沙伊克在新疆乌鲁木齐机场被边检人员发现携带4公斤 价值25万英镑的海洛因后,于2008年10月被乌鲁木齐市中级 人民法院一审判处死刑。 随后,阿克毛·沙伊克提出上诉被驳回。 上周,阿克毛·沙伊克再次提出申诉,被宣布维持原判。 依照中国 《刑法》第347条规定,贩卖、运输、制造海洛因50克以上的, 可以被判处死刑。“犯罪嫌疑人只要是在中国领土上行为,就应当 受到中国法律的管辖。
新华社证实,中华人民共和国最高人民法院发表 声明称,3名日籍毒品走私犯武田辉夫(67岁)、鹈 饲博德(48岁)、森胜男(67岁)在辽宁省大连看守 所和沈阳看守所被注射执行死刑。
据日本外务省透露,中国已向日本政府通报了这 一消息。

法的渊源

法的渊源

三、当代中国法的渊源
行政法规:它是中国法的渊源体系中一种特定的法的渊源。 行政法规:它是中国法的渊源体系中一种特定的法的渊源。 第一,行政法规作为一种法的渊源, 第一,行政法规作为一种法的渊源,在中国法的渊源体系中处于低于 宪法、法律和高于一般地方性法规的地位。第二, 宪法、法律和高于一般地方性法规的地位。第二,行政法规在中国法 的渊源体系中具有纽带作用。第三, 的渊源体系中具有纽带作用。第三,行政法规调整的社会关系和规定 的事项,远比法律调整的社会关系和规定的事项广泛、具体。 的事项,远比法律调整的社会关系和规定的事项广泛、具体。 地方性法规:是由特定的地方国家机关依法制定和变动的, 地方性法规:是由特定的地方国家机关依法制定和变动的,效力不 超出本行政区域范围,作为地方司法依据之一。 超出本行政区域范围,作为地方司法依据之一。在法的渊源体系中具 有基础作用的规范性法文件的总称。 有基础作用的规范性法文件的总称。 国际条约: 国际条约:指两个或两个以上国家或国际组织间缔结的确定其相互 关系中权利和义务的各种协议, 关系中权利和义务的各种协议,是国际间相互交往的一种最普遍的法 的渊源或法的形式。 的渊源或法的形式。
法的渊源
法的渊源的概念 法的渊源的主要形式 当代中国法的渊源 规范性法律文件 的规范化和系统化
一、法的渊源的概念
(一)含义
法的渊源,也称“法源”或者“法律渊源”,指 不同国家机关制定或认可的、具有不同法律效力 和法律地位的法的各种表现形式。 法的渊源,从词源来看指法的来源、源头、 源泉,从这一角度看,便引申出了法的渊源 的一系列形态,诸如法的历史渊源、法的理 论渊源、法的物质渊源、法的形式渊源、法 的解释渊源等
判例法
是指与制定法相对称的法的渊源, 是指与制定法相对称的法的渊源,是先前法院做出的判决对以后法 院处理类似案件时具有法律上的约束力的判例。 院处理类似案件时具有法律上的约束力的判例。 例如: 例如:埃尔默杀死祖父案

法的渊源和效力

法的渊源和效力
法的渊源和效力
• • • • • • 法的渊源的概念 法的渊源的种类 当代中国法的渊源 法的效力的概念 法的效力等级 法的效力范围
法的渊源的概念
• 渊源:指根源、来源、源流的意思,将 法和渊源联用,其含义应指法的根源、 来源、源流。 • 法的渊源一词在国外法学中有种种诠释, 它既可指法的实质渊源,也可指法的形 式渊源。 • 在我国的法理学中,法的渊源应指法的 形式渊源,即法的各种具体表现形式。
法的效力
• 法的效力的概念 • 法的效力等级:高位法优于低位法、特 殊法优于一般法、新法优于旧法。 • 法的效力范围:空间效力范围、时间效 力范围、对象效力范围。 • 法的溯及力:法不溯及既往的原则。
ห้องสมุดไป่ตู้
法的渊源的种类
• 法的渊源的种类:制定法、判例法、习惯法、 学说和法理。 • 当代中国法的渊源:宪法、法律、行政法规和 部门规章、地方性法律和地方政府规章、民族 自治地方的自治条例和单行条例、特别行政基 本法和特别行政区法律、 军事法规和军事规 章、国际条约。 • 规范性法律文件的系统化:法律法规汇编、法 典编纂、法律法规清理。
  1. 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性,平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
  2. 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
  3. 3、如文档侵犯您的权益,请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间:9:00-18:30)。

经济特区所在 地的市【深圳 、珠海、汕头 和厦门等】
第七章法的渊源形式和效力
人大及其 常委会
自治条例
(五)自治法规
单行条例
民族自治地方的 人民代表大会
第七章法的渊源形式和效力
(六)行政规章
1.部门规章 制定主体:国务院各部、委员会、中国人民银行、审计
署和具有行政管理职能的直属机构 2.政府规章 制定主体:省、自治区、直辖市、较大的市的人民政府 注意:与地方性法规的异同点—政府
第七章法的渊源形式和效力
第二节 法的形式
第七章法的渊源形式和效力
一、法的形式概述
法的形式,指法的具体的外部表现形态。这一概 念所指称的,主要是法由何种国家机关制定或认可, 具有何种表现形式或效力等级。
法的形式有重要意义: 1、它是区分法律规范同其他社会规范的一个重 要标志; 2、不同法的形式由不同国家机关或主体产生; 3、不同法的表现形式表现法的不同效力等级; 4、不同法的形式适合于调整不同社会关系。
3、来我国访问的外国国家元首、政府首脑、外交 部长及其他具有同等身份的官员。
4、途经或暂时留在我国的驻第三国的外交官等。
第七章法的渊源形式和效力
(二)空间效力范围
领陆、领水、领空(一般意义上的领土)
领土
延伸意义上的领土
本国驻外大使馆、领事馆
在本国领域外的本国船舶和飞行器
第七章法的渊源形式和效力
1、法的域内效力 (1)法律规范的效力及于制定机关管辖的全部领 域。 (2)地方国家机关在宪法和法律授权范围内制定 的地方性法规、自治条例和单行条例及规章等,在 制定机关管辖的行政区域内有效。
第七章 法的渊源、形式与效力
第七章法的渊源形式和效力
第一节 法的渊源
第七章法的渊源形式和效力
一、法的渊源的概念
法的渊源指法的来源、源头,又称为法律
渊源、法源。
1、法的历史渊源; 2、法的本质渊源; 3、法的思想理论渊源; 4、法的效力渊源; 5、法的文件渊源; 6、法的形式渊源。
第七章法的渊源形式和效力
第七章法的渊源形式和效力
(三)行政法规——国务院 (四)地方性法规
1.定义 2.特征 3.类型 省、自治区、直辖市、较大的市的人民 代表大会及其常务委员会
第七章法的渊源形式和效力
省、自治区、直 辖市(省级)
地方性法规
省、自治区人 民政府所在地 的市(省会)
较大的市 (市级)
经国务院批准 的较大的市 【如青岛、淄 博】
第七章法的渊源形式和效力
(七)国际条约
军事法规、军事规章 (八)其他法的形式 特别行政区的规范性法律文件
授权立法
第七章法的渊源形式和效力
总结: 宪法 法律(基本法律、基本法律以外的法律) 法规(行政法规、地方性法规、自治法规、军事法规) 规章(部门规章、政府规章、军事规章) 国际条约 其他(特别行政区的规范性法律文件、授权立法)
1、特别法优于一般法(基本法律与基本 法律以外的法律?) 2、新法优于旧法。
第七章法的渊源形式和效力
三、法的效力范围,是指规范性法律文件在
什么时间、何种空间以及对于何种对象有效,从而 产生行为拘束的后果。
(一)法的对象效力范围
1.对人的效力的一般原则
属地主义 属人主义 保护原则 综合或折中原则
第七章法的渊源形式和效力
问题: 1、李慧娟案涉及的法律规范冲突问题,如何解决? 2、外国人犯罪案涉及的法的适用范围问题,如何解决?
第七章法的渊源形式和效力来自三节 法的效力对国家机关,法无授权即禁止;对人 民大众,法无禁止即许可。在民主的 国家里,法律就是国王;在专制的国 家里,国王就是法律。
——[德]马克思
第七章法的渊源形式和效力
第七章法的渊源形式和效力
法律(基本法律、基本法律以外的法律)> 行政法规
地方性法规>
本级或下级政府规章
(省级的>较大的市)
(省级的>较大的市)



部门规章
自治条例、单行条例?经济特区授权立法?
(四)影响法的效力层次的因素主要有:制定主体、 制定时间和法的适用范围
第七章法的渊源形式和效力
(三)法的效力层次的特殊规则
一、法的效力的含义
是指法律对法律主体的约束力或拘束力。 其通常包含广狭二义。
规范性法律文件 法律文件
法律(广义)
非规范性法律文件
判决书、裁定书等
第七章法的渊源形式和效力
二、法的效力的层次和原则
(一)法的效力层次的含义 (二)法的效力层次的一般原则
(1)宪法至上。 (2)上位阶的法高于下位阶的法。
二、法的渊源的种类
(一)习惯法 (二)判例法 (三)制定法 (四)学说和法理 (五)宗教教义
第七章法的渊源形式和效力
三、分类
法的正式渊源 法的非正式渊源
四、法的渊源的演进 法的渊源的历史发展总体上呈现出两大趋势: 1、以习惯法为主体的法的渊源向以制定法 为主体的法律渊源演进; 2、多元、零乱的法律渊源向单一、确定的 法律渊源演进。
2、我国法律对人的效力的规定
(1)中国人在中国——一律适用 (2)中国人在外国——原则适用 (3)外国人在中国——除……外,一律适用 (4)外国人在外国/、+中国——可适用
第七章法的渊源形式和效力
第七条 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域 外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的 最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。
第七章法的渊源形式和效力
二、当代中国法的形式
(一)宪法
1.定义 2.内容 3. 程序
全国人大
(二)法律(狭义上理解)
基本法律
全国人大
基本法律以外的法律 全国人大常委会
《------法》
第七章法的渊源形式和效力
基本法律(《宪法》第62条:制定和修改刑事、民事、国 家机构的和其他的基本法律 ) 基本法律以外的法律(《宪法》第67条:制定和修改除应 当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全 国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法 律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相 抵触; ) 注意:全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员 会发布的具有规范性内容的决定和决议,也属于法律。
第八条 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民 共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为 三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪 地的法律不受处罚的除外。
第七章法的渊源形式和效力
享有外交特权和豁免权的人:
1、外国驻中国使馆的外交代表以及与他们共同生活 的配偶和未成年子女;
2、外国派来参加在我国召开的国际会议的代表;
相关文档
最新文档