论表见代理制度大学论文

论表见代理制度

[内容摘要]：《合同法》第四十条规定：“行为人没有代理权，超越代理权

或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为有代理权

的，该代理行为有效。”首次在立法上确立了表见代理制度，本文将结合《民法

通则》与《合同法》的具体规定从表见代理的立法的、构成要件、具体表现及效

力上进行简要论述，以期全面了解表见代理制度。

代理，是指代理人在代理权范围内以被代理人的名义同第三人独立为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。代理法律关系涉及代理人、被代理人和第三人三方当事人，具有内部和外部两个法律关系，作为内部法律关系的代理人与被代理人之间的基础法律关系在一定程度上决定着代理人与第三人之间的外部法律关系是否有效以及效力是否及于被代理人的问题。无权代理在学理上分为狭义的无权代理和表见代理。无权代理原则上是无效的，然而在某些特定的情况下，一概否认无权代理的效力，不利于保护善意第三人的利益和保障社会交易的安全，势必会破坏人们对代理制度的信赖，显然是不科学的。因此肯定一部分附合表见代理条件的无权代理的效力，是弥补上述不足的有效手段。

本文将结合《民法通则》、《合同法》的有关规定对表见代理制度进行简要论述。

[关键词]：民法代理无权代理表见代理

从《德国民法典》对表见代理制度的确立，到《日本民法典》和我国台湾地

区民法对表见代理制度的完善，其中经历了漫长的发展过程。我国民法通则和最

高人民法院司法解释虽然有些规定蕴含着表见代理的内容，但限于我国历史条件

的制约，未能予以明确规定。随着我国社会主义市场经济的不断发展与完善，直到九十年代后期，合同法才以法律的形式确立了我国的表见代理制度。这是社会发展的必然趋势。这一制度的确立，对维护我国代理制度的信用、保障交易安全、提高市场经济效率、保护善意第三人的合法权益都起到了重要作用。

一、表见代理制度的概念及相关律规定

所谓表见代理，本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。由于表见代理中无权代理人的代理行为在客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人有正当理由相信行为人有代理权，因此可以向被代理人主张有权代理的效力。

在我国民法理论上表见代理制度属无权代理的范畴，多年来一直未作为一项独立的制度在立法上予以承认。《民法通则》第六十五条第三款“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”和第六十六条第一款“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为由行为人承担民事责任，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。”的规定，虽然已显表见代理制度的端倪，但这两条并非完整意义上的表见代理的规定，其立法本意在于因本人有过错，而使本人与代理人一起承担连带责任。在立法上真正明确将无权代理划分为狭义的无权代理和表见代理的是1997年的《合同法》，该法以第四十九条：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有

效。”的规定明确确立了表见代理制度。这一制度的确立，对促进市场交易繁荣，维护交易安全和各方当事人的合法权益提供了充分的法律依据。

二、表见代理的制度价值

表见代理属于无权代理的一种，依无权代理的处理原则，其行为后果应由无权代理的行为人和第三人共同承担。但是表见代理的起因与授权有关系，其“没有代理权”“超越代理权”或“代理权终止后”的前提都是有一定的授权、曾有授权或有使第三人相信有授权的情形，此时，授权人对表见代理行为的发生具有不可推卸的责任。在这种情况下，完全由善意第三人承担行为的后果是不符合民法的公平、诚实信用原则，且不利于当事人在市场活动中的交易安全。因此《合同法》设定了表见代理制度，对特定情况下的无权代理行为予以了恳定，其目的便在于从立法上对民事主体已经取得的利益的民事行为予以法律保护，不使其归于无效，使各方当事人所实施的民事行为所产生的结果处于一种稳定的状态，切实维护双方已取得的利益，维护代理制度的信用。进而切实维护民事主体在市场经济活动中的合法权益，交易行为，维护交易的安全。由此可以推认，表见代理的制度价值在于维护交易安全，在于使个人静的安全与社会动的安全的协调。

三、表见代理的构成要件

表见代理是一种无权代理行为，是一种没有代理权的代理，它具有代理行为的表象，却欠缺代理权的实质；但相对人有足够的理由相信代理关系的存在，被代理人不得以无权代理为由否认代理行为所产生的法律后果，因而其兼具有权代理和无权代理的特点，其构成是该制度中最复杂，争议最大的一环。学理上，

根据本人的主观过失是否是构成表见代理的必要条件，有单一要件说和双重要件说之争；根据表见代理构成要件是否唯一，又产生了多元论和一元论。但一般认为，表见代理的构成要件可分为表面要件和特别要件。

1、表面要件

表见代理属于广义的无权代理，但因其发生有权代理的效力，因此，其需具备代理的表面要件：

（1）、行为人须以本人的名义进行民事活动，并能够出示证明自己接受委托为本人办理某项事务的文件或声称代理本人，这是表见代理的基础要件。行为人可以是没有代理权的人，也可以是超越代理权的人，还可以是代理权已终止的人，但必须是以被代理人的名义进行行为的人。在这几种情况下，行为人其实不是代理人，只能是与被代理人即本人有一定关系的人，行为人在与相对人进行民事行为时，并没有合法的代理权，但是他是基于与被代理人的一定关系，以被代理人的名义进行的民事行为，并造成一定的表象使相对人认定其具有代理权，如果行为人与相对人进行的民事行为未以被代理人的名义进行，表见代理则无从谈起。

（2）、行为人一般应具有相应的民事行能力。在表见代理中，行为人以被代理人的名义进行各项民事活动，行为人需达到一定年龄、精神正常、具有意思表达能力等，能以自己的行为取得相应的民事权利，承担相应的义务。

（3）、无权代理人所为的行为不是违法行为。无权代理人以代理人的名义所为的民事行为除受代理规范调整外，还要受民事行为规范的调整，必须具备民事法律行为的有效要件。如标的要合法等，标的合法并非指标的有法律依据，而是指约定标的不能是违反法律强制性规定的限制流通物等。

（4）、无权代理人所为的民事行为应是向相对人为意思表示或受领相对人的意思表示。代理是一种民事法律行为，只有代理人为被代理人实施的是能够产生民事权利义务的行为才能够成代理行为，才符合代理的表面要件，这种无权代理才能产生有权代理的效力。

2、特别要件

（1）、行为人无代理权。表见代理是无权代理的一种，成立表见代理的第一要件便是行为人无代理权。所说的无代理权是指行为人实施代理行为时没有代理权、超越代理权或代理权已终止，否则，如果行为人对实施的行为拥有代理权则构成有权代理，便不会发生表见代理的问题。

（2）、客观上须有足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。这是成立表见代理的客观要件，这一要件是以行为人与本人之间存在某种事实上或法律上的联系为基础的，这种联系是否存在或是否足以使相对人相信行为人有代理权，是要经过相对人的判断的，而相对人的判断要依客观标准，而非主观的。首先判断相对人的相信，并不按其自己的主观的感受为标准，而是按平常人的感受为标准；二是法律所要求的亦不是相对9人的主观感受而是按客观的事实，即足以使相对人相信行为有有代理权的那些客观事实。例如，行为人持有单位的介绍信，盖有合同专用章或盖有公章的合同书等证明文件来证明自己有代理权；或代理人授权不明，使相对人有理由相信行为有代理权，或被代理人在代理行为终止后没有及时通知相对人，或行为人与被代理人之间具有某种特定的关系，如亲属关系或劳动雇佣关系等，这些事实的具备才是构成认定表见代理的客观依据，当然对于这些事实或理由相对人负有举证的责任。同时在司法实践中对表见代理的认定还有以下几种情况须注意：第一，对于盗用他人的介绍信，合同专用章或

盖有公章的空白合同书进行民商事行为的，不应认定为表见代理；但本人对此应提供有效证据予以证明，否则，就构成表见代理；第二，对于借用他人介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书为民商事行为的，因出借人与借用人行为的不合法性，一般也不构成表见代理，行为的后果应由出借人与借用人负连带责任。

（3）、相对人须为善意且无过失。这是表见代理成立的主观要件。善意且无过失是指相对人在与行为人实施民事行为时，在主观上应是善意的，且没有过失。善意的标准是指相对人不知行为人没有代理权，超越代理权或代理权已终止，而根据被代理人与行为人之间存在的某种关系，可以确定或推定行为人是被代理人的合法代理人，反之，如果相对人明知行为人的代理权有瑕疵而与之进行民商事行为，这在主观上就不具备善意，因而不能构成表见代理。过失的标准就是指相对人应当知道行为人没有代理权，由于疏忽大意而失察未能了解知道。对于相对人恶意、存在过失而与行为人实施的民事行为，法律便没有予以保护的必要。因此不能构成表见代理，即不能产生有权代理的效力。

（4）、须行为人与相对人之间的民事行为具备民事法律行为成立的有效要件。表见代理发生有权代理的法律效力，因此，表见代理应具备民事法律行为成立的有效要件，即不得违反法律或者社会公德等。如不具备民事法律行为的有效要件，则不成立表见代理。

在构成表见代理的情况中，相对人相信行为人具有代理权，往往与本人具有过失有关，但表见代理的成立不以本人主观上有过失为必要条件，即使本人没有过失，只要客观上有使相对人相信行为人有代理权的依据，即可构成表见代理。

四、实践中存在的几种表见代理的情形

（一）被代理人以自己的行为表示授予他人代理权，或者知道他人以其名义进行民事行为而不作反对表示，从而须对之负授权责任的表见代理。此种表见代理中的被代理人与行为人之间存在授权行为，这种授权可是书面的、口头的，明示的或默示的，总之是有使相对人相信行为人有代理权的事实或理由存在，如甲当着丙的面将支票及自己的图章交给了乙保管，平时又是由乙代为填写支票的，而有一天乙私自签了一张支票，进行买卖行为，甲即应对乙与丙之间的交易行为负授权责任。但在此种表见代理中的本人知道他人为其代理而不作表示的情形应以本人知道真实情况为限，而非被欺骗而不作反对表示的情况，对于是否确知在司法实践中要从以下几个方面去认定，一是有证据证明本人被告知；二是本人的特定行为说明本人确知；三是从已有证据中可以推定本人应知。

（二）行为人超越代理权范围实施代理行为，而被代理人又未作出相反的通知，相对人完全有理由认为行为人所表现出来的他所拥有的权利就是被代理人授予他的权利，从而与之进行民事法律行为的表见代理。如甲公司将介绍信及盖有公章的空白合同交给采购员乙，授权其采购钢材，而在介绍信和合同中并未明确只让乙购买钢材。结果，乙未按照本人的授权去购买钢材，而是擅自采购了煤炭，在此种情况下根据甲提供给乙的文件，相对人完全有理由相信乙所实施的行为拥有甲的授权，同时因甲的授权不明是乙与相对人进行交易行为的直接原因，故甲应承受乙行为的后果，不得以乙超过代理权限为抗辩理由。

（三）代理权被全部撤回，但因撤权人的行为造成足以令相对人相信行为人的代理权仍然存在的表象，而发生的表见代理。如甲委托乙为代理人与丙进行业务往来，一段时间后甲撤回了乙的代理权，但是甲没有通知丙，而一直通过乙的代理与甲进行业务往来的丙在不知情的情况下继续将乙作为甲的代理人与之

实施民事行为，则乙的代理行为构成了表见代理，甲应对乙的行为负民事责任。构成这种表见代理的条件是（1）代理人一度拥有有效的代理权；（2）代理人后来丧失了代理权；（3）相对人出于善意且无过失的认为行为人仍有代理权。

五、表见代理的效力

1、表见代理对于本人产生有权代理的效力：即在相对人与本人之间产生民事法律关系，本人应受表见代理人与相对人之间实施的民事法律行为的约束。本人依代理的外部法律关系，享有该行为设定的权利并应履行该行为设定的义务，本人不得以行为人无代理权为抗辩，亦不得以行为人具有故意或过失为理由而拒绝承受表见代理的后果，也不得以自己没有过失作为抗辩。在司法实践中，应严格适用责任原则与无过错责任原则，由本人承受表见代理的后果。

2、表见代理对相对人的效力：表见代理对相对人来说，既可以主张狭义无权代理，也可以主张成立表见代理。即相对人对该代理行为的法律后果拥有选择权，如果相对人认为向无权代理人追究责任对自己有利，便可主张狭义的无权代理向无权代理人追究责任；如果认为该代理行为成立对自己有利，便可主张成立表见代理向本人主张权利。

3、对行为人的效力，表见代理产生有权代理的效力，依代理的外部法律关系，被代理人向相对人承担完责任后，可依代理的内部法律关系，向行为人即无权代理人追偿。对于没有代理权、超越代理权或代理权终止后又以被代理人名义实施民事法律行为的行为人，亦应对给被代理人造成的损害承担赔偿责任。六、对完善我国表见代理制度的思考。

我国表见代理制度建立的时间不长，还有不完善之处，有些问题需要做进一步的研究和探讨。其中，相对人对义务人的选择权行使限制的问题和行为人的抗辩权问题便是两个亟待解决的问题。现对这两个问题进行分析，以期引起有关机关的重视，以便更好地完善我国的表见代理制度。

（一）相对人对义务人的选择权行使限制的问题。

表见代理中相对人是否可以选择由本人或代理人承担民事责任，这便是相对人对义务人的选择权问题。事实上，相对人可以通过主张表见代理或主张狭义无权代理的方式来对义务人进行选择，以维护自己的权益，学者大多肯定了相对人的这种选择权。但是，如果不对相对人行使选择权的次数、时间做出限制，将产生很大弊端：

首先，相对人会取得比有权代理还大的权益，变相鼓励相对人在交易中不认真审查代理权。因为相对人可以根据自身利益考虑进行多种选择：1.相对人与无代理权人之间的法律行为成立后即对相对人不利，则相对人为终止该合同行为，主张狭义无权代理而由无代理权人承担法律责任。而即便在有权代理中，相对人也不能依单方意思表示终止成立的合同2.开始时表见代理的结果对相对人有利，则相对人将主张表见代理；在合同履行完毕之前，可能基于相对人的经济状况、本人履行能力变化等考虑，相对人欲终止与本人之间的原法律关系，则相对人此时可以主张狭义无权代理，又由无代理权人承担责任。所以，无限制地赋予相对人以选择权，有违民法的公平、公正及诚信原则，不利于维护交易安全。

其次，当法院判决构成表见代理由本人承担责任后，相对人发现主张无权代理对自己更为有利，就又主张构成无权代理进行申诉或另行起诉。那么法

院就必需撤销原生效判决，极不严肃，而且浪费司法资源。这样还可能出现让无代理权人与本人均对相对人承担责任的情况，显然不公平。

再次，无权代理与表见代理的诉讼当事人有可能不同。无权代理诉讼中的当事人是相对人和行为人，本人可以不参加诉讼；表见代理诉讼中的当事人是相对人和本人，行为人可以不参加诉讼。案件审理中途如果相对人第二次行使选择权将使诉讼主体变化，案件的审理无法正常进行。

（二）无代理权人的抗辩权问题。

当相对人出于自己的利益考虑主张构成狭义无权代理时，如果善意无代理权人对无权代理的产生没有任何过错，无代理权人是否可以对该无权代理的主张提出抗辩？有学者认为：“在无代理权人没有过失的前提下，相对人不能主张狭义无权代理以逃避自己原应承担的与本人契约关系的风险。”还有学者提出，行为人若能证明成立表见代理，则本人应负授权责任。意即表见代理中的行为人可以无过失为由对相对人主张的无权代理提出抗辩，迫使其主张构成表见代理而由本人承担后果。

笔者认为，无代理权人不得以无过错为由提出抗辩或主张构成表见代理，理由如下：

1、表见代理本质是一种无权代理，无权代理中的行为人承担的是一种无过错责任。

不论有何表象，行为人毕竟未获合法授权。我国是大陆法系国家，与英美法系国家不同的是，表面授权不是代理权产生的原因，不能强制代理权因此产生或责令本人进行事后授权。《民法通则》第66条规定，无权代理行为，本人不予追认的，由行为人承担民事责任。可见此无代理权人的责任是由法律直接规定的，

不以无代理权人有无故意、过失为要件，属于一种无过失责任。因此，无代理权人不能以无过错为由主张不承担法律责任，也不能以具有授权表象为由主张具有代理权。

２、表见代理制度是为维护交易安全而设立的，交易的双方是本人和相对人，如果交易双方都主张构成无权代理，那么法律就没有必要让无代理权人主张表见代理。如果允许代理人主张构成表见代理，那么可能会损害相对人和本人的利益，亦不能实现表见代理维护交易安全的法律价值。

３、无代理权人不能通过主张表见代理来逃避自己的责任。

由于无代理权人没有代理权，那么当无权代理行为被确认为表见代理后，首先应由本人对相对人承担全部责任。至于无代理权人是否有过错，应该承担多少责任，那是无代理权人与本人之间的法律问题，与相对人无关。如允许无代理权人主张构成表见代理，则会使行为人逃避责任，对相对人和本人不利。

综上所述，笔者认为，在我国市场经济运作的规范制度中，应当参照世界上发达经济国家的立法经验，设立完善表见代理制度，以提高代理制度的信用程度以及交易的安全性，实现市场经济“安全、高效”的宗旨，保护善意第三人的合法权益，真正实现设立表见代理制度的立法目的。

郑艳华

二00四年七月二十日

附：主要参考文献

1、中国民法主编：佟柔，法律出版社1990年11月第一版；

2、民法学魏振瀛著，北京大学出版社、高等教育出版社2000年9

月第一版；

3、民商法研究王利明著，法律出版社 2001年12月第二版。