香港谢子军涉嫌巨额职务侵占案(从轻判处五年有期徒刑)之二审辩护词

王思鲁律师辩护词专辑主办：王思鲁律师涉及隐私，采用化名香港谢子军涉嫌巨额职务侵占案(从轻判处五年有期徒刑)之二审辩护词尊敬的浙江省高级人民法院本案合议庭审判长、审判员：本辩护人受谢子军委托和广东广强律师事务所指派，在贵院正在审理的谢子军等涉嫌诈骗案中依法为谢子军提供辩护。

本辩护人在侦查阶段便已介入此案，并全程追踪到现在。

凭着多年的刑事辩护经验，本案背景之复杂使我们不得不对其予以重视。

因此，在对本案发表新的辩护意见之前，本辩护人认为有必要对案件起因作一回顾：2004年12月23日，公安部向浙江省公安厅经侦总队发出[公经（2004）2036号]案件交办通知，要求浙江省公安厅经侦总队组织查处“吴毓秋涉嫌侵吞奥地利华侨蒋美珍在杭州投资权益”的行为。

2005年1月6日，浙江省公安厅经侦总队填报《接受刑事案件登记表》，正式立案展开刑侦，该表指出：2001年下半年，时任长宝大厦（现改名为西湖国贸大厦）项目公司——杭州长宝置业有限公司的副总经理、涉案嫌疑人吴毓秋利用职务之便，伙同孙晓初等人以杭州长宝置业有限公司所属地块的土地使用权作抵押，由杭州整流器厂为向交通银行杭州分行贷款7000万元并挪用于杭州长宝大厦项目建设，有涉嫌挪用资金犯罪嫌疑。

此外，在长宝大厦项目建设过程中，吴毓秋利用担任杭州长宝置业有限公司的副总经理职务之便，同时乘周荣琪因涉嫌挪用公司资金罪被立案侦查并限制人身自由之机，伙同杭州整流器厂厂长孙晓初等人，将周荣琪在杭州长宝置业有限公司拥有的90%股权非法转让并占有，有涉嫌职务侵占犯罪的嫌疑。

2005年4月初，吴毓秋、孙晓初被采取强制措施，后转刑拘，转捕。

而因受牵连，2005年4月1日，浙江省公安厅以“涉嫌职务侵占”抓捕了本案被告人谢子军，尔后绍兴市人民检察院改变定性为“诈骗罪”对其提起公诉。

可见，无论是最初的“控告人”蒋美珍，抑或是后来的“被害人”陈华阳（刑满释放人员）、周荣琪（服刑人员），均不具有本案涉案公司法律上的股东资格。

既然本案中谁为适格的被害人仍有疑义，为何谢子军的正常商业行为会演变成为所谓“通过虚构风险、隐瞒股权价值的刑事诈骗行为”？这完全是因为某些人“处心积虑的策划与推动”。

关于这一点，相信阁下在审阅一审相关辩护材料之后定会心中有数。

鉴于上述意见及相关问题各方均已阐明，在此不详细展开。

本辩护人在对本案证据材料与大量相关判例进行再次研究之后，结合本案背景与最新情况，针对浙江省绍兴市中级人民法院于2007年7月17日宣判的准予浙江省绍兴市人民检察院撤诉的（2006）绍中法刑初字第80号《浙江省绍兴市中级人民法院刑事裁定书》，提出如下两点辩护意见：一、根据《中国人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）与《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《香港基本法》）的相关规定，本案涉案香港公司及其股东之间的内部股份转让行为，其合法性应适用香港法律加以评断，内地司法机关不应适用《刑法》进行管辖，而即便由内地司法机关适用《刑法》管辖，谢子军亦属无罪。

（一）在本案中，并不能理所当然地以《刑法》作为评价涉案香港公司及其股东之间内部股份转让事宜的标准，而应结合《香港基本法》的相关规定，适用《香港公司条例》以判断该内部股份转让是否合法。

根据《刑法》第六条第一款的规定，“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法”。

此处所指的“中华人民共和国领域”当然包括香港在内。

同时，该条第三款又规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

”但是，在本案中，并不能仅依据上述条款便理所当然地以《刑法》作为评价涉案香港公司及其股东之间内部股份转让事宜的标准。

《香港基本法》第八条明确规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。

”根据本条规定，《香港公司条例》在香港具有当然的法律效力。

同时，《香港基本法》第十八条第一款又规定：“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。

”该条第二款进而明确：“全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区实施。

”根据《香港基本法》附件三的规定，《刑法》并不属于在香港特别行政区实施的“全国性法律”之列。

在本案中，谭平江转让香港丰盛公司股份给香港长达公司，“张莹代刘昌宇签名”转让香港长宝公司股份给香港长达公司，均是发生在香港公司之间的股权转让行为。

涉案公司均依据《香港公司条例》在香港注册成立且股权转让的登记地和生效地亦在香港。

上述股权转让行为是否合法无疑应当适用《香港公司条例》而不是《刑法》加以评断；上述股权转让行为根据《香港公司条例》为合法有效行为，特别是谢子军没有受让以上的任何股份。

而且，根据《最高人民法院、司法部关于涉港公证文书效力问题的通知》，由属于该通知附件一（详见附件）所列名单中的中国委托公证人（香港）出具的法律意见书等文书，具有《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的公证文书的证明效力和执行效力。

而中国委托公证人、香港吴少鹏律师事务所出具的CF—19256—339/06、CF—19256—338/06以及关于长宝公司2003第2 2号董事会决议的《证明书》均为符合上述规定的公证文书，上述《证明书》中所载法律意见均为香港权威法律人士对相关法律法规的解读，具有当然的效力，上述《证明书》对谭平江、刘昌宇（张莹）无偿转让股份行为的合法性给予了证明。

（二）控方关于“二被告人（郑雄智、谢子军）骗得的股权占其中（杭州长宝公司）的61. 75%”的指控是内地司法机关取得管辖权的基石，但该指控不仅混淆了香港长宝公司与杭州长宝公司之间的地位，同时亦混淆了公司股东转让股份的个人行为与公司转让股份的法人行为形成的不同法律关系，因此，该指控不能成立，内地司法机关并无法据此取得本案的管辖权。

在“一国两制”的司法自治框架下，若本案符合香港司法机关的立案标准，亦应由香港司法机关管辖。

首先，根据《香港公司条例》，可以明确两点：1、董事会是公司的最高经营决策机构；2、在本案中，只要香港长宝公司董事会1/2以上（含1/2）股东董事同意，即只要谢子军、郑雄智二人签名形成董事会决议，即有权决定转让香港长宝公司持有的杭州长宝公司45％的股份。

在明确谭平江、刘昌宇（张莹）无偿转让股份的行为为合法行为的前提之下，谢子军与郑雄智二人以股东董事身份形成转让香港长宝公司持有的杭州长宝公司45％股份的董事会决议的这一后续行为，根据香港法律，亦为合法行为。

杭州长宝公司只是香港长宝公司的一个子公司，两者并不等同。

而且，香港长宝公司转让其持有的杭州长宝公司股份的行为为合法有效的法人行为，而非谢子军与郑雄智之个人行为。

对于这两点，控方将香港长宝公司直接等同于杭州长宝公司，同时又将香港长宝公司之法人行为误认为谢子军与郑雄智之个人行为，并以此为作为确立内地管辖权的基础，明显适用法律有误，不能成立。

其次，无论是“诈骗罪”抑或是“职务侵占罪”，内地司法机关仅因本案股权转让的对价交割地在内地，便以此将内地当作“犯罪结果地”，从而主张管辖权，明显不能成立。

对于郑雄智、谢子军与吴毓秋谈成股份转让事宜是否先于谭平江、刘昌宇（张莹）转让股权给香港长达公司，郑雄智、谢子军等何时确定股权具有多少钱的对价，公诉方并无充分证据证明。

至于香港长宝公司将其在杭州长宝公司中另外45%的股份，根据贵院作出民事调解书以及签订的《调解协议》转让给杭州整流管厂，香港长宝公司完全是因为杭州整流管厂的起诉而被动卷入诉讼的，谢子军等于2003年8月11日去杭州与吴毓秋谈判，基于当时客观形势以及商业谈判的考虑，时为杭州长宝公司实际控制人的吴毓秋向他们说明了杭州长宝公司当时的严峻形势，在缺乏相应财务报表的情况下，谢子军等只能相信吴毓秋的说法，因此，不存在谢子军等与吴毓秋事前商议或合谋的情况。

控诉机关仅从时间上作出的郑雄智、谢子军诱骗谭平江、刘昌宇（张莹）无偿转让股权，实施诈骗的推断，缺乏证据佐证，据此亦无法认定香港长宝公司转让杭州长宝公司股权的行为为“谢、郑骗得谭、刘股权”这一犯罪行为的延续。

如上所述，这两个行为均属合法的商业行为，且两者之间不存在必然的联系。

正如一名不幸的妇女因被强奸而诞下一子，若起诉强奸者，仅能以该名被强奸的妇女为诉讼中的被害人，其所诞下的孩子并无法取得诉讼中被害人的身份。

本案中，无论是“诈骗罪”还是“职务侵占罪”，假如罪名成立，所谓“侵占对象”只能是涉案公司的股权，股权的对价仅仅是股权在交割时价值的体现，而不是“侵占对象”。

公诉方试图人为构建香港长宝公司转让杭州长宝公司股权的行为与所谓“谢、郑骗得谭、刘股权”在法律上的必然联系，通过香港长宝公司转让杭州长宝公司股权的行为溯及所谓“谢、郑骗得谭、刘股权”这一“犯罪行为”，以股价交割地在内地为由，将内地作为“犯罪行为之结果发生地”，从而使内地司法机关取得管辖权，缺乏法律依据。

再次，本案若符合香港司法机关的立案标准，根据《香港基本法》第十九条的规定，香港特别行政区法院对香港特别行政区所有的案件均有审判权，既然排除了内地司法机关的管辖权，则理所当然应由香港司法机关行使对本案的管辖权。

同时，鉴于本案的特殊性与敏感性，结合“一国两制”之历史背景，本案若有内地司法机关强行管辖，恐会有违香港司法自治之国策。

（三）即便本案由内地司法机关管辖，谢子军亦属无罪。

究竟谁为本案“诈骗”或“职务侵占”行为的“被害人”，是公安部案件交办《通知》中的“控告人”蒋美珍，还是后来《起诉意见书》与《起诉书》中的“被害人”陈华阳、周荣琪？上述三人现均不具有涉案公司的股东资格，前已提及，而对该点亦有证据证明，何以对此问题控方一直闪烁其词，极力回避？而且，究竟何为本案的“被侵害权利”？无论是公安部案件交办通知中的“蒋美珍在杭州的投资权益”，还是浙江省公安厅经侦总队接警时的“周荣琪在杭州长宝公司拥有的90％的股权”，抑或是《起诉意见书》中的“谢子军、郑雄智本单位财物”，直至最后《起诉书》指称的“他人财物”，这一系列的变化反映出所谓“被侵害权利”的不确定性。

既然本案所谓“被害人”与“被侵害权利”均不确定，又何以认定存在“诈骗”或“职务侵占”的犯罪行为，并据此对谢子军提起公诉？谢子军一系列商业行为是否属于《刑法》规定的诈骗之犯罪行为，根据现有证据根本无法得出有罪的结论。

关于这一点，由于相关的辩护理由在绍兴市中级人民法院2006年7月15日、2006年8月19日一审二次开庭时，被告人及辩护人均已作了详细的陈述，并记录在庭审笔录中。

同时，一审阶段辩护人亦向绍兴市中级人民法院提交了详尽的《谢子军涉嫌诈骗案一审辩护词》、《专家论证意见书》。