动产他物权的善意取得探析

动产他物权的善意取得探析摘要：动产质权可经设定而善意取得，但在构成上有其特殊性。

留置权的构成与善意取得的构成存在结构性冲突，故不可能经“设定”而善意取得。

动产抵押权可经设定而善意取得，并且该取得不以取得占有为要件，但不可能因对占有的信赖经受让而善意取得动产抵押权。

关键字：善意取得动产质权留置权动产抵押权善意信赖动产占有之人，可经移转行为从无处分权人处善意取得动产所有权，那么，动产他物权能否基于同样的机理，而被善意取得，便成为问题。

由于动产之上不能设定用益物权，故本文的讨论以动产担保物权为限，涉及动产质权、留置权、及动产抵押权。

另因物权可通过移转行为而取得，也可通过设定行为而取得，所以，文中区分移转型和设定型，分别探讨善意取得物权的可能性。

一、动产质权的善意取得（一）基础、背景及框架动产以占有为物权表征方式，占有具有公信力，信赖占有表征功能的第三人，不应因占有表征的物权状态与真实物权状态的不一致，而遭受损失。

据此，信赖占有而接受动产设质的善意第三人，即使处分人无处分权，也应可以取得质权，这便是动产质权的善意取得。

动产质权善意取得与动产所有权善意取得，具有共通的基础，二者均是占有公信力的体现。

所以，占有公信力的理论根基，即是动产质权善意取得的制度基础。

比较法上，《德国民法典》、《瑞士民法典》、我国台湾民法等均明确规定了动产质权的善意取得。

《德国民法典》第1207条规定：物不属于出质人的，对设定质权准用动产所有权善意取得的规定。

《瑞士民法典》第884条规定：质物的善意取得人，即使出质人无处分质物的权利，仍取得质权。

台湾民法第886条规定：质权人占有动产，而受关于占有规定之保护者，纵出质人无处分其质物之权利，质权人仍取得质权。

而日本民法中，规定即时取得的第192条，未区分即时取得的是所有权还是他物权，只是概括地规定为：“即时取得行使于该动产上的权利”，所以，其第192条也是动产质权善意取得的依据。

〔1〕我国《民法通则》、《担保法》均没有规定质权的善意取得，但最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》规定了动产质权的善意取得，其第84条规定：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。

”另在几个民法典及物权法学者建议草案中，均有动产质权善意取得的规定。

〔2〕动产质权善意取得的要件，与动产所有权善意取得的要件基本相同，具体包括：处分人为无处分权之占有人、第三人取得占有、第三人善意且无重大过失、标的物为普通动产、基于交易行为而取得等。

具体要件上的特殊性，容下文详述。

但值得注意的是，学者建议稿似乎均认为第三人仅需不知出质人无处分权即可取得，即使其因轻过失甚至重大过失而不知，也不影响质权善意取得的构成。

这从学者建议稿的相关条文中可以看出。

在动产所有权善意取得的构成上，学者建议稿均要求受让人在受让动产时不知让与人无处分权且无重大过失，〔3〕而在动产质权善意取得的构成上，则或规定为：质权人占有质物时，不知出质人无处分质物的权利的，质权人仍取得质权；〔4〕或规定为：质权人占有出质人移交的动产时不知出质人无处分权的，不影响质权的成立。

〔5〕那么，动产质权的善意取得，是否应当在第三人有重大过失时仍然构成呢？显然不是。

对接受质押的第三人，没有理由提供比受让动产的第三人更强的保护，因重大过失而不知出质人无处分权的，即使其相信出质人有处分权，其信赖也不具有合理性。

所以，动产质权善意取得的构成，与动产所有权善意取得一样，需要第三人主观上无重大过失。

动产质权善意取得的构成，使得第三人取得质权，但原所有人仍享有标的物所有权，只是该所有权受到善意取得的质权的限制而已。

该所有权人在法律上之地位，与物上担保人相同。

〔6〕动产上如果有其他担保物权存在，一般根据第三人对该权利的存在是否为善意且无重大过失，来确定第三人的质权是否优先于该担保物权。

第三人质权担保的债权范围，应根据质押合同的约定确定，质权是否可实行也取决于所担保债权是否到期未受清偿。

第三人质权的取得，使得原权利人遭受损失，原权利人可以根据合同、侵权规则请求处分人赔偿；处分人获得利益的，原权利人可以根据不当得利之规定请求返还。

处分人获利超过原权利人损失的，原权利人可准用无因管理的规则，主张享有管理利益。

（二）构成上的特殊性动产质权的善意取得，在构成上也有其特殊之处。

具体而言包括四个方面：1. 取得占有问题善意取得的构成需要取得占有，占有的取得除了经现实交付而实现之外，简易交付、指示交付也可以。

而占有改定是否可以构成善意取得，理论上虽有争议，〔7〕但是，对于动产质权而言，占有改定确定地不可以构成善意取得。

因为，有权处分之下，尚不能依占有改定取得动产质权，无权处分时，当然也不可能让第三人依占有改定善意取得动产质权。

否则，第三人反较正常情况更容易取得动产质权。

2. 须存在有效债权由于质权为债权之从权利，质权具有从属性，债权存在，质权才可能存在。

故第三人必须享有债权，才可能善意取得动产质权，如果债权无效、从未存在或已消灭，那么，即使具备了动产质权善意取得的其他要件，第三人也不能取得动产质权。

例如，甲与乙订立毒品买卖合同，由甲提供毒品给乙，乙承担付款义务，丙为担保乙付款，以其保管的丁的动产为甲设定质权，并为交付。

此时，甲、乙之间的合同无效，甲并不享有债权，所以，即使甲善意信赖丙的占有，也不能取得动产质权。

可见，动产质权的善意取得，需要所担保债权的有效存在。

3. 交易有偿性问题从价值判断的角度，无偿第三人不应当可以终局地依无权处分获得利益，比较法上，有的立法例直接否定无偿第三人善意取得物权的可能性，有的虽肯定无偿第三人也可以善意取得物权，但同时规定第三人对原权利人负有不当得利返还义务。

我国系采行否定无偿行为可以构成善意取得的方式。

但是，质押行为有偿性的判断较为复杂。

质权人取得质权并不对出质人负担积极义务，能否因此认为第三人是无偿获得而否定质权的善意取得呢？显然不能。

实际上，质权的设定往往是质押担保的主债权合同的交易条件之一，正因为主债务人愿意自己或委托他人提供质押担保，主债权人才和主债务人订立合同。

而在主合同关系中，主债权人是有付出的，因此，可以认为质权人非无偿取得质权。

这样，第三人应可以善意取得质权。

不过，当质押担保并非主合同的交易条件之一，质权的设定是在主合同订立之后，并且也不是为履行订立主合同前的口头或书面承诺而设定质权时，是否还具备有偿性？质押担保的主合同的有偿性，是否已使得质权善意取得中质押行为有偿性之判断不再必要？这不无疑问。

笔者认为，与现在的取得毫无关联的先前付出行为，应不影响现行行为有偿与否的判断。

如果质押担保的债权的发生与质押行为无任何牵连，出质人是在主债权发生之后，独立地以其没有处分权的动产提供质押担保的，可以认为第三人是无偿获得，故应否定第三人善意取得质权的可能性。

这样，在原权利人与第三人的利益权衡中，原权利人代表的静的安全获得了胜利。

对于这一结论的正当性，我们可以采取举轻以明重的方法，来进一步加以验证。

最高院《关于适用担保法若干问题的解释》第69条规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。

”此项撤销权，应属于债的保全制度中的债权人撤销权，其授予的考虑因素，应包括抵押设定与主债权发生的无关联性，债务人是在为本无担保的债权重新提供担保。

这里，债权实现受到债务人为其他债权设定担保之不利影响的债权人，尚可以否定此项担保的效力，那么，财产被他人无权处分而为本无担保的债权设定质权的原权利人，为何不可以否定第三人的质权取得呢！所以，出质人无权处分，以他人之物为本无担保的债权设定质权的，除非该行为是为履行主合同订立前对主债权人提供担保的承诺，不能发生动产质权的善意取得。

因为，此时第三人如果取得质权，就是无偿受益，为保护无偿之第三人，而使原权利人遭受损失，极不公平。

4. 可否经受让而善意取得质权无处分权而设立动产质权，第三人可善意取得质权，动产质权也可经让与行为而取得。

但第三人可否经让与行为而善意取得动产质权？对此，不妨先分析一下质权让与的规则。

由于质权为所担保债权的从权利，故质权只能随所担保债权的转让而转让，①此时，学者认为，只需让与债权，质权即当然随同移转于受让人，即质权移转是债权让与的法定结果，不是基于任何质权让与行为，果有此种行为，其移转效力仍是依法律而发生，不是依此多余的行为。

〔8〕而且，质物占有无须移转于债权受让人，质权就可以移转于受让人，只是受让人享有请求让与人交付质物的权利。

〔9〕但有少数学者认为，须有质权让与行为，而以交付时始生取得质权的效力。

学者指出，少数说似乎未能贯彻担保物权的从属性，较不可采。

〔10〕笔者认为，虽然质权移转必须随同债权移转而进行，但债权人可以排除质权而仅移转债权，而在未排除的情况下，应是移转质权的意思使质权发生移转，而非移转债权的意思使质权发生移转。

有意思表示、有法律效果，就不能否定法律行为的存在，故质权让与行为是存在的，虽然其是一种不具有独立性的从行为。

而受让人质权的取得，应不需要交付的完成。

因为，质权取得的规则仅排除依占有改定来设定质权，避免质物仍处于出质人占有之下。

而这里债权人非质物所有人，质物未移交时，也不会形成出质人占有质物的格局，受让人享有的质物占有移转请求权，足以形成对质物的有效控制力。

那么，在债权存在而质权不存在的情况下，受让人能否经让与行为而善意取得质权呢？学者认为，受让人对于质权之成立，虽为善意，不受保护。

债权有效而质权设定无效者，受让人虽取得债权，但受让人纵信赖质权有效，亦不取得质权。

〔11〕至于否定质权善意取得的理由，学者指出：在出质行为，信赖的是占有人的所有权，在让与债权时，信赖的却是质物占有人的质权及担保债权的担保关系，前者信赖的是“占有”，后者信赖的是让与人的“话”。

②在以不存在的质权为让与的情形，受让人就质权的存在可以从让与人所称的债务人、保证人或物上保证人处得知，交易中增加这一道征信程序对交易安全与便利应不构成太大的妨碍，而且征信对象虽无提供资料的法律义务，却有提供资料的利害关系。

故承认善意受让人取得质权的见解，在价值权衡上显然失当。

〔12〕笔者认为，动产质权一般应不能经让与而善意取得，理由在于：动产物权善意取得是占有公信力的体现，而占有不具有表征复杂法律关系的能力，占有只能表征所有权，而无法表征质权。

所以，在质权让与的场合，受让人信赖的不是占有的所有权表征功能，而是让与人对质权存在的表述。