论动产善意取得的理论基础及相关问题

论动产善意取得的理论基础及相关问题作者：尹田目次：一、动产善意取得的理论基础（一）关于动产善意取得之理论根据的学说（二）我的观点二、进一步的思考：委托物与脱离物的区分之评析（一）委托物与脱离物的区分及其理由（二）法律的虚伪？（三）解决方案三、善意取得与无权处分（一）问题的提出（二）“无权处分”辨析（三）适用善意取得的情况下买卖合同的效力动产善意取得是物权法上最为活跃、最具“动态”的制度。

传统物权法以物的归属为其制度出发点，但至少在全封闭的典型的自然经济状态被破坏之后，绝大多数财产在“归属”与“流转”之间自是不停地变换其存在样态。

尤其是在商品经济社会，生产和消费发生分离，生产的目的在于交换，交换固然只能增加商品的价值而不能产生商品本身，但交换却成为取得财产之归属的主要方式。

与此同时，当财产的利用较之财产的归属越来越居于优势地位时，当这种利用（无论是通过转让物的使用价值以获得收益，或者是通过设立担保物权而利用物的交换价值以获得融资）越来越多地必须采用商品交换的方式时，物权法不能不溢出其调整财产之所谓“静态归属”的边界，将其触角伸入财产之所谓“动态流转”的领域，由此使物权法由财产归属法向财产流转法漫射，并由此对专司交易之游戏规则的契约法产生重大影响。

对此，物权法上的公示与公信制度以及善意取得制度为其典型代表。

而对于不动产交易影响最大的，当数物权公示与公信原则，至于对动产交易影响最大的，则无疑为善意取得制度。

相较两者，可以看出，不动产登记之公信力，决然截断错误登记之不动产真权利人对于从登记名义人处取得不动产物权的善意受让人的权利主张之任何路径，简洁明了，并不涉及更多的道德问题和法律技术问题，但与之不同的是，动产占有的公信力之孱弱、动产交易之频繁、动产交易方法之多样，却使动产善意取得制度不能不呈现其纷繁复杂。

一、动产善意取得的理论基础（一）关于动产善意取得之理论根据的学说通说认为，近代各国民法上的善意取得制度源于日耳曼法上的“以手护手”（Hand muss Hand Wahren）原则。

罗马法上不存在这一制度。

相反，罗马法非常强调物权的追及效力：除非成立取得时效，否则，“物在呼唤主人”，“无论何人，不能以大于自己所有之权利，转让与他人”，“发现我物之处，我取回之”，权利人得取回被转让给第三人的动产。

而依日耳曼法，动产所有权的享有，必须以占有为条件，权利人未占有动产时，其权利的效力便减弱，如该动产被占有人转让第三人，原所有人无权请求该第三人返还，“任意授予他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。

” 后世大陆法系各国乃至于英美国家法律上陆陆续续所规定的并不完全相同的善意取得规则，均被认为是日耳曼法上“以手护手”原则之承继或者为受其影响的结果。

但已有学者指出，近代动产善意取得只是在“结果”上与日耳曼法的“以手护手”原则相同，然二者形似却并不神似：日耳曼法的“以手护手”原则，其采用的是限制所有权追及力之结构，亦即受让财产的第三人之所以不予返还，一方面是因为原所有人因丧失占有而导致其所有权效力的减弱并进而导致其丧失返还请求权（亦即第三人之不返还首先是因为原所有人不得请求返还），另一方面则是因为日耳曼法上独特的“Gewere”制度的作用。

这一制度要求权利须以占有为外衣，“故取得占有之人，虽未必有真实之权利，但并非完全无权利，自占有人取得此种占有（Gewere），只须移转行为有效，即非无权利，故受让人可谓系从弱的权利转化为强的（完全）权利”。

而善意取得的立足点则完全在于善意受让人权利的取得，原所有权丧失请求第三人返还原物的权利，为第三人取得权利所导致的结果而非导致第三人取得权利的原因。

但为什么善意受让人能够取得权利呢？或者说，善意受让人是依何种根据取得权利呢？对此，存在不同学说：（1）即时时效或瞬间时效说：认为受让人取得权利是取得时效的结果；（2）占有保护说：认为依物权公示原则，动产占有具有公信力，故善意受让占有的人即被推定为法律上的所有人，从而发生善意取得的效果；（3）法律赋权说或者法律特别规定说：认为善意受让人取得权利系由法律直接赋予；（4）权利外形说：认为善意取得的根据是基于对权利外形的保护，即其建立在占有的“权利外形上”，对此外形的信赖值得法律保护，从而使物权人负起某种“外形责任”。

就立法上的安排来看，动产善意取得在几个主要国家或者地区的民法典中所处的位置有所不同，由此便引出对各种立法所采用的理论基础的种种议论：在《德国民法典》上，善意取得被规定在物权编第三章第三节“动产所有权的取得和丧失”之内，一般认为，其理论依据在于将第三人取得权利归结于让与人占有动产之公信力。

在《法国民法典》上，善意取得被规定在“时效”一章。

为此，普遍认为法国法上的善意取得立足于时效（瞬间时效）的效果。

而善意取得之过程并不实际经历任何“时间”，故“将不以时间经过为要件作为时效之一种态样，难免会受到理论上不正确之非难”。

但实际情况并非完全如此。

依笔者了解，法国法上之善意取得，其立足点并非在于“瞬间时效”而在于善意受让人之“占有”事实，亦即动产的善意受让人是基于自主占有而取得所有权。

《法国民法典》第2279条确定了一个重要且不容易理解的规则：“对于动产，自主占有具有与权利证书相等的效力。

”法国学者指出，这一规定无疑确认了占有对于动产和不动产的意义有所不同：在不动产的情形，由于法国实行登记对抗要件主义，故自主占有具有重要意义，占有人被推定为所有人。

但是，如果占有人非为所有人，则只要真正的所有人能够证明其权利，即可要求占有人予以返还（不动产占有人根据取得时效已经取得所有权的情形例外）；但在动产的情形，自主占有的意义则比较模糊：《法国民法典》并未明确规定占有对于动产所有权的确定作用，即并不禁止被剥夺占有的所有人向动产占有人要求返还。

由此，便引发了对《法国民法典》第2279条第1款中自主占有之“相等”于权利证书之含义的分析。

学者认为，该“相等”可具有两种含义：一是占有如同权利证书，当事人可用以证明其所有权的存在，亦即占有导致权利的推定；二是自主占有是一项所有权的证书：当占有人未被赋予真正所有人的同等对待时，自主占有使占有人成为所有人。

亦即对于动产的自主占有是动产所有权的一种直接取得方式，而丧失占有的真正所有人就不能向占有人提起诉讼要求返还。

学者指出，如果将法国民法典第2279条第1款理解为同时具有上述两种含义的话，就必然导致以下结论：自主占有不仅是对所有权的一种推定，而且尤其是对属于他人的动产的一种即时取得（acquisition instantanée）的方式。

由此看来，在法国民法典上，善意取得被安排在时效一章规定，目的是对善意受让人取得权利进行一种技术上的说明，但并非完全是对其根本原因的说明。

在《日本民法典》和《瑞士民法典》上，善意取得被规定于“占有”一章。

由此，便产生受让人系因取得占有并因占有的公信力而取得权利的印象（占有保护说）。

但日本学者指出：这种理解从公信原则在现代法中之意义来讲是不正确的。

尽管在制度沿革中，善意取得是从限制所有权之返还请求权（亦即日尔曼法上的“以手护手”）的立场上发展起来的，从这一立场，把此一制度看成是第三人所取得的占有之效力，理所当然，但在近代法中，善意取得制度带有保护信赖动产物权之表象（占有）之人而使其取得物权之意义，故必须认为，善意取得并非是第三人所取得之占有之效果，而是发生于让与人之占有之效果。

而《瑞士民法典》和《日本民法典》之所以把善意取得规定于“占有”一章，就瑞士民法而言，“因为瑞士民法是把占有和登记并列起来规定，并且与其说是规定占有，倒不如说是以公示和公信这两个原则为中心而做出规定的，所以将有关占有公信力之规定收入‘占有’一章中，是理所当然的。

然而，在宁可把占有规定为占有诉权中心之日本民法中，和德国民法相同把公信原则作为物权取得之态样做出规定，这是适当的”。

我国台湾地区民法典第801条仿瑞士立法例，将善意取得分别规定于动产所有权及占有之内，但台湾学者多认为不能将之解释为善意取得系占有之效力，而应解释为系基于占有之公信力，即第三人信赖让与人占有动产即为动产之所有人，而善意受让，据此获得法律保护。

从以上分析可以看出，除法国学说坚持以受让人的自主占有为解释其权利取得的出发点之外，其他各国主要学说均将善意取得的法理解释集中于对善意受让人信赖利益的保护亦即交易安全的保护，为此，让与人对动产占有之公信力，是善意受让人取得权利的基本原因。

至于学者在具体阐释善意取得的根据时所提出的各种见解（“法律赋权说”等等），其实都是以交易安全之保护即让与人占有之公信力作为基础的。

（二）我的观点我认为，让与人占有动产而获得的权利外观所生之占有的公信力，毫无疑问与善意取得制度的设计有直接关系，或者说，占有的公信力无疑是善意受让人取得权利的基本逻辑依据。

但是，将占有的公信力作为解释善意取得制度得以建立的唯一原因，却是不妥的。

这是因为，与不动产登记之公信力不同，占有的公信力远远不能强大到“独立”引起善意受让人当然取得权利的程度，为此，才有动产善意取得与物权公示之公信力效果相互独立安排之必要。

与此同时，解释善意取得的理论根据，其目的并不在于解释善意受让人取得权利的法技术上或者法逻辑上的根据（是根据瞬间时效的作用，或根据善意受让人的占有，或根据让与人占有之公信力，或根据法律的直接赋权等等），因为任何规则的确定，在法律的价值取向予以确定的情况下，一定条件下根本不存在任何技术上或者逻辑上的障碍（如同承认或者不承认租赁权为物权，都不存在技术上或者逻辑上的任何障碍）。

民法学之所以解释善意取得的根据，目的仅在于寻找和说明这一制度的合理性。

因此，对于善意取得制度的理论依据的分析，应当将之置于有关当事人相互关系的平面上展开。

善意取得所涉及的问题，实际上是真权利人与善意受让人之间的利益冲突问题。

在有关三方当事人的关系中，让与人（无权处分人）的地位首先是不予考虑的：让与人无论为善意或者恶意，其行为均为不法，均须对所有人承担返还原物或者损害赔偿责任。

真正的冲突发生在所有人与善意受让人之间。

对之，法律所要做的唯一的事情，不过就是在无法“两全其美”（即既保护所有人的利益，又保护善意受让人的利益）的情况下，做出抉择。

而这一抉择，与其说是运用既有法律规则进行逻辑推理所生之结果（如基于占有的公信力而推导出善意取得），不如说是法律政策选择的结果。

关于如何解决民事关系中利益冲突的平衡问题，我曾在《论“不公正胜于无秩序”》一文中进行了详细的阐述。

我指出：在相互冲突的利益之中，如果每种利益都不涉及“秩序”（即整体利益）的话，那么，假如是正当利益与不正当利益发生冲突，民法会选择对正当利益的保护；假如是正当利益与正当利益发生冲突的话，民法会或者对不同性质的权利依既定“等级”予以保护（如同一物上同时设定有物权与债权时，物权优先于债权），或者对相同性质的权利平等地予以保护（如债务人的财产不足以清偿债务时，两个以上的普通债权人依其债权金额按比例受偿）。