董事责任强制保险之强制性与合宪性

第23卷第2期2011年4月广东行政学院学报Journa l o fGuangdong Institute of Public A d m inistrati o n Vo l 23No 2Apr 2011收稿日期:2010 11 23基金项目:上海市第三期重点学科华政经济法学(编号:S30902)的建设成果;上海市教委2011年度科研创新项目 董事责任强制保险法律制度研究 (编号:11YS188)的阶段性成果。

作者简介:孙宏涛(1978),男,山东济南人,华东政法大学经济法学院讲师,博士后流动站研究人员,研究方向为保险法与公司法。

董事责任强制保险之强制性与合宪性孙宏涛(华东政法大学 经济法学院,上海 201620)摘要:虽然董事责任强制保险限制了订立、变更以及解除合同的自由,并直接影响到股东对其财产的自由处分权,但其目的是为了维护公共利益,在形式之正当性上符合法律保留原则,在手段上遵循了比例原则,因而具有相应的合宪性。

关键词:董事责任;强制保险;强制性;合宪性中图分类号:DF411 91 文献标识码:A 文章编号:1008 4533(2011)02 0060 05在董事责任保险中,保险合同的第三人除了公司之外还包括股东、债权人、消费者、公司雇员、公司客户、公司的竞争对手以及广大的社会公众等利益相关主体。

由此不难看出,在董事责任保险中,作为第三人的利益相关主体的范围是非常广泛的,这与我国现阶段推行的强制保险,例如机动车交通事故责任强制保险、铁路旅客意外伤害强制保险、民用航空器地面第三人责任强制保险等适用的前提基本相同,都限于涉及社会公众利益的领域。

应当看到的是,董事责任强制保险的推行会直接限制投保人订立合同的自由并进而侵害其财产自由支配权。

因此,为了论证推行董事责任强制保险的合理性,本文将针对为推行董事责任强制保险所采取的强制性措施及其合宪性进行深入的分析和论证。

一、董事责任强制保险之强制性:合同自由之限制所有权绝对、合同自由和过错责任是近代私法的三大基本原则,而合同自由又是私法自治原则中最核心的组成部分。

从这种意义上说,合同自由是私法自治这座大厦的重要支柱,也是合同法的灵魂和生命。

英国著名的契约法学者P .S .阿狄亚认为:合同自由原则包含了两个紧密相连并且截然不同的方面,第一,合同自由原则强调合同是基于双方合意;第二,强调合同的产生是自由选择的结果,没有外部妨碍,如政府或立法的干预。

[1]8-9笔者认为,合同自由原则应当包括以下几方面的具体内容:(1)合同是否缔结的自由;(2)选择相对人的自由;(3)决定合同内容的自由;(4)合同变更或解除的自由;(5)选择缔约方式的自由。

保险合同作为私法合同的一种,理应遵循合同自由原则,但是考虑到保险人与投保人在经济力量上处于不平等的地位,[2]如果放任当事人双方自由协商确定保险合同的内容,则势必会导致保险人利用经济上的优越地位压迫投保人,从而出现形式上的合同自由引发实质上的合同垄断并有损社会正义。

从这个角度考虑,世界各国大都将保险合同作为附和合同,由保险人事先拟定保险合同条款,并运用保险法的相关规定来排除保险合同中那些减轻保险人的义务或加重投保人、被保险人义务的不公平60条款,以求社会公平正义及实质契约自由。

由此可见,以附和合同的形式销售保险合同已经对决定合同内容的自由构成了一定的限制。

此外,应当看到的是,在某些特定领域中推行的强制保险制度,更是以国家立法的形式进一步限制了合同自由。

例如,董事责任强制保险的推行在很大程度上限制了合同自由原则的适用,在这其中,最明显的就是对订立合同自由的限制以及变更、解除合同自由的限制。

(一)订立合同自由之限制。

1 对投保人而言:强制投保。

传统的责任保险是以保护被保险人为中心的,即以填补被保险人因对受害人承担赔偿责任而遭受的损失为基本目标。

从这种意义上讲,传统的责任保险属于纯粹的填补损害型保险,只有在被保险人对第三人造成损害并因承担赔偿责任而遭受损失的时候,保险人才承担保险责任。

即使被保险人已经对第三人造成损害,如果其并未向第三人实际赔偿,则由于没有损失发生,保险人可以拒绝承担赔偿责任。

随着责任保险的发展,受害人的利益保护受到特别的尊重,在这种形势下,责任保险不仅仅是分散被保险人责任风险的工具,它同时还是保护受害第三人利益的有力保障。

此外,为了保护受害第三人的合法权益,保险人向受害人直接赔付保险金已经成为责任保险的发展趋势。

具体到董事责任保险合同,其主要目标已经不仅仅局限于分散董事和高级职员的经营责任风险,而是要通过保险合同保护遭受董事不当行为侵害的利益相关主体的合法权益。

由此可见,如果想要借助董事责任保险合同达到保护利益相关主体合法权益的目的,最理想的状态就是所有公司都为其董事和高级职员购买董事责任保险合同。

但事实上,由于各个公司经营状况的不同以及公司管理层风险管理意识的差异,要求所有的公司都为其董事和高级职员购买董事责任保险合同是根本不可能的,在那些国民保险意识较差的国家更是如此。

因此,为了保护利益相关主体的合法权益,有些国家以强制保险的方式要求公司负担购买董事责任保险合同的义务,以此来限制其订立合同的自由,例如,美国、罗马尼亚等国家。

2 对保险人而言:强制承保。

由于合同是双方当事人协商一致的产物,因此,仅单方面要求公司承担购买董事责任保险合同的义务,如果保险人不愿意向投保公司销售董事责任保险合同,则作为受害第三人的利益相关主体仍然无法获得相应的保护。

因此,相关的强制保险法规还要求保险人负有承保义务,即当投保公司按照相关强制保险法规的规定向保险人购买董事责任保险合同时,保险人不能拒绝承保。

由此,保险人订立合同的自由也受到了一定的限制。

(二)变更、解除合同自由之限制。

1 变更合同自由之限制。

通常情况下,在合同成立后尚未履行或者尚未完全履行之前,双方当事人经过协商一致可以变更合同的内容。

但是在董事责任强制保险中,合同的变更却受到了很大的限制。

如上文所述,推行董事责任强制保险的目的并不仅仅局限于分散董事和高级职员的经营责任风险。

事实上,还有更重要的目的,就是保护遭受董事不当行为侵害的利益相关主体的合法权益。

从这种意义上讲,董事责任强制保险合同中的保险金额和除外责任等相关条款对受害人的保护至关重要。

因此,在董事责任强制保险合同签订之后,投保人和保险人变更合同的自由就受到了一定的限制。

2 解除合同自由之限制。

法律严格限制了保险人的解除权,但对投保人的解除权却做出了特别宽大的规定。

例如,按照我国 保险法 第15条的规定,除 保险法 另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,投保人可以解除保险合同,但保险人不得解除保险合同。

但是具体到董事责任强制保险来说,如果允许投保人和保险人可以自由解除保险合同,则势必会损害利益相关主体的合法权益,因此,从这个角度考虑,董事责任强制保险合同的解除应当受到一定的限制。

例如,美国肯塔基州法院的法官认为,按照强制保险法规的规定,保险合同不仅仅是投保人与保险公司之间的协议,同时还被附加了一定的公益色彩。

[3]379-380因此,合同当事人双方所享有的权利都受到了一定的限制,即使投保人在订立保险合同的时候未能履行如实告知义务,61按照强制保险法规的规定,保险人也不能解除保险合同并拒绝向第三人承担保险责任。

在上述情况下,保险人享有的合同解除权受到极大的限制。

事实上,按照相关强制保险法规的规定,一旦第三人遭受被保险人的侵害,保险人就应当按照保险合同的约定向受害人赔偿保险金。

当然,在保险人赔偿保险金后,可以向未履行如实告知义务的投保人追偿。

二、相关强制性措施之合宪性审查公民财产权的确立和保护,是法制社会的重要基石,因此,各国 宪法 都对公民财产权的保护做出了明文规定。

例如, 美国宪法 第5条修正案规定: 未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。

我国 宪法 第13条也规定: 公民的合法的私有财产不受侵犯,国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。

各国政府都非常重视对公民财产权的保护,并将其上升到公民的基本人权的角度加以保护。

但是应当看到的是,按照强制保险法规的规定,公民享有的自行决定是否购买保险的权利受到了一定的限制,[2]取而代之的是公民应当承担购买保险的义务。

换句话说,公民必须从自己的个人财产中拿出一部分来购买某种保险,并为了维持该种保险合同的效力而定期支付一定数额的保费来续保。

具体到董事责任保险来说,通常情况下是由公司作为投保人为董事购买保险。

虽然公司对其全部财产享有法人所有权,但公司股东同时也对公司财产享有股权,从这种意义上说,董事责任强制保险的推行使股东对其财产的自由处分权受到了一定的限制。

这样说来,董事责任强制保险的推行是否违反了 宪法 的相关规定并直接侵犯了公民的财产权呢?按照 宪法 的规定,公民的财产权是其享有的最重要的基本权利之一,由此,在推行董事责任强制保险时所采取的强制措施是否具有合宪性。

换言之,上述强制措施是否具有阻却违宪事由?事实上,各国 宪法 在规定公民财产权的同时也对其做出了一定的限制。

例如, 德国联邦基本法 第14条明确规定: 所有权负有义务,其行使应该有助于公共福利。

与之相似, 日本宪法 第29条规定: 财产权的内容,应由法律规定,以适应公共福利。

俄罗斯联邦宪法 第35条第3款规定: 为了国家需要强制没收财产只能在预先做出等价补偿的情况下进行。

我国 宪法 第13条第3款规定: 国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。

从各国 宪法 的规定来看,对公民财产权的限制措施必须具备以下几方面的要件才可以认为其具有合宪性。

(一)目的之正当性:为了维护公共利益。

公共利益是一个富含价值的概念,无论在中国还是西方,也无论在学说还是判例上,它一直被作为一般法律所追求的基本目标。

[4]28-29由于公共利益内涵的丰富性,激发了众多学者的研究兴趣。

功利主义法学派的代表人物边沁认为:公共利益并不是独立于个人利益的特殊利益,而是 组成共同体的若干成员的利益的总和 ,国家的目的就是最大程度地促进公共利益,实现社会 最大多数人的最大幸福 。

[5]58德国学者Leu t h old将公益界定为 任何人、而不必是全体人们的利益 ,并提出了 地域基础 理论,将一定的地域空间作为界定 人群 的标准,将公共利益界定为 相对空间内关系人数的大多数人 的利益。

[6]135哈耶克则将公共利益称为普遍利益,在他看来,公共利益由那些被我们认为是法律规则目的的东西构成,亦即整体的抽象秩序。

这种抽象秩序的目的并不在于实现已知且特定的结果,而是作为一种有助于人们追求各种个人目的的工具而存续下来。

[7]2上述学者都试图对公共利益的内涵做出一个全面而准确的界定。