当前违法所得的认定依据
新《行政处罚法》实施后，“违法所得”如何计算？
新《行政处罚法》实施后，“违法所得”如何计算？2021年1月22日中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订通过《中华人民共和国行政处罚法》，自2021年7月15日起施行。
新《行政处罚法》第九条“行政处罚的种类：（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物”，仍将没收违法所得作为行政处罚的一种。
第二十八条第二款：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。
违法所得是指实施违法行为所取得的款项。
法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。
”，首次对违法所得的定义进行阐释，明确违法所得除依法应当退赔的外应当予以没收，同时在违法所得的计算方面设置兜底条款，未做统一规定。
行政处罚中的违法所得确定是一把双刃剑，具有两面性。
如果确定得当，对制裁违法行为人，维护公共管理秩序具有积极作用；如果确定不当，易侵犯行政相对人的正当权益或第三人的相关利益。
不同法律、部门规章、司法解释及地方性法规、规章对于违法所得有着截然不同的规定，学术界对于违法所得内涵的解释也大相径庭，导致了执法人员在纷繁复杂的行政执法实践中往往无所适从，对于当事人因实施违法行为产生的资金流入流出，执法人员经常面临着违法所得应否计算、能否计算以及如何计算的困惑，以下，笔者从梳理法律法规、违法所得内涵、行政执法实践三个角度出发，简单谈一下对于违法所得计算的看法。
一、行政处罚中违法所得的规范冲突和危害后果（一）规范冲突在履行正常的行政管理职能和维护社会市场秩序的行政执法活动中，必须对违法所得做出确定并予以执行。
在没有法律依据的条件下，只能依靠各自执行的部门规章、地方性法规或行政解释作为行政执法尺度。
关于行政处罚中的违法所得确定的规范冲突，主要表现为如下种类：1．获利说。
违法所得是违法行为人实施违法行为扣除成本后的利润。
《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。
关于“违法所得”相关问题的请示
关于“违法所得”相关问题的请示尊敬的请示对象：您好！随着社会经济的不断发展和法治建设的逐步完善，“违法所得”这一概念在法律实践中的重要性日益凸显。
然而，在实际操作中，关于“违法所得”的认定、计算、处置等方面存在诸多问题，给执法和司法工作带来了一定的困扰。
为了更准确地理解和适用“违法所得”相关规定，妥善处理相关案件，特向您请示以下几个问题。
一、“违法所得”的认定范围在具体案件中，对于“违法所得”的认定范围存在不同的理解和做法。
例如，在一些经济犯罪案件中，是仅将直接通过违法行为获取的财物认定为违法所得，还是将与违法行为有密切关联的间接收益也纳入其中？又如，在违法行为中产生的合理成本，如原材料采购成本、正常的劳动力支出等，是否应当从违法所得中扣除？对于这些问题，目前的法律法规和司法解释尚未有明确统一的规定，导致在实践中各地执法和司法机关的认定标准不一，影响了法律的权威性和公正性。
二、“违法所得”的计算方法“违法所得”的计算方法也是一个亟待明确的问题。
是按照违法活动的总收入减去直接成本来计算，还是应当综合考虑其他因素？在一些复杂的案件中，如涉及多个环节的违法经营活动，如何准确计算每个环节的违法所得？此外，对于以实物形式存在的违法所得，如非法生产的产品、非法占用的土地等，如何进行价值评估和折算？不同的计算方法可能会导致违法所得数额的巨大差异，从而影响对违法行为的处罚力度和对受害人的赔偿数额。
三、“违法所得”的处置程序在依法认定和计算“违法所得”后，如何进行处置也是一个重要的问题。
是应当全部上缴国库，还是可以部分返还给受害人？如果需要返还受害人，应当遵循怎样的程序和标准？在处置过程中，如何保障当事人的合法权益，如知情权、申辩权等？同时，对于违法所得的处置是否应当设置监督机制，以防止滥用职权和不当处置的情况发生？四、“违法所得”与其他法律概念的关系“违法所得”与“非法财物”“罚款”“没收财产”等法律概念之间存在一定的关联和区别。
市场监管执法中，违法所得的认定
市场监管执法中，违法所得的认定在机构改革的形势下，市场监管由分段、分领域监管变成了统一的市场监管，为规范市场秩序、促进市场健康有序发展打下了坚实的基础，目前改革正处于融合阶段，许多方面都需要更进一步的协调和统一，就目前在行政执法中对“违法所得”的认定上就有几种说法，本文结合相关法律法规和基层执法中的实际情况，提出个人的观点，不足之处恳请大家批评指正。
目前市场执法中，“违法所得”的认定一般分为两种：一种“获利说”，即扣除成本，所获利润为违法所得，如：《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》中指出的“违法所得是指获取的利润”即“获利说”，现有许多说法、理由也合理合法，在这不一一列举；另一种为“全部说”，即所获得全部收入，如《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十四条规定：“本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入”即“全部说”。
目前两种说法都有据可依，本文认为违法所得的认定应从案情实际出发来判定即涉案产品的质量来认定。
“违法所得”，不管两种说法的哪一种，都认为违反法律或法规的所得，一种认为成本成本没有违反法律或法规因此有了“获利说”，一种认为只要是违反法律或法规就应该都是违法所得。
例如：某单位经营的合格产品，但未取得食品经营许可，故此案“违法所得”应采取“获利税”，但如果又无经营许可又是不合格产品则应使用“全部说”；再如：某单位经营超过保质期食品，如采用“获利说”，则在行政处罚中应扣除经营超过保质期食品的成本有失公平，为此应采用“全部说”，这样更可以体现对危害性的严惩；再有：某汽油油品不合格，如采用“获利说”，则应将该不合格油品的成本扣除，起不到对不合格产品的惩罚和遏制，故认为用“全部说”更可打击制售不合格产品的违法行为。
但也存在一些生产经营产品质量合格产品违法的行为，如未经营许可从事食品经营，经营标签不符合法律规定产品、标签瑕疵的产品、无证无照经营等，因此我认为从产品质量认定违法所得，可更好的对违法行为的纠正，也更利于市场监管的公平公正。
工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法
《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》国家工商行政管理总局2008年11月28日发布，该办法自2009年1月1日起施行。
工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法一、工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定的基本原则是：主体资格不合法的，以当事人的全部收入作为违法所得；主体资格合法的，以当事人违法生产、销售商品或者提供服务获利的数额作为违法所得。
二、违法生产商品的违法所得是违法生产商品的销售收入减去生产商品的原材料购进费用。
其中，生产加工假冒伪劣商品的违法所得是当事人的全部收入。
三、违法销售商品的违法所得是违法销售商品的销售收入减去所售商品的购进费用。
四、违法提供服务的违法所得是违法提供服务的全部收入减去所使用商品的购进费用。
五、违反法律、法规的规定，为有关违法行为提供便利条件的违法所得是当事人的全部收入。
六、违法加工承揽的违法所得是定作方实际给付承揽方的加工费或者劳务费。
七、在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得是当事人的全部收入；团队计酬式传销的违法所得是违法销售商品的收入减去生产商品的原材料购进费用或所售商品的购进费用。
八、广告经营者从事违法广告设计、制作、代理、发布等活动的违法所得，是指收取的广告费用减去合法支付给其他单位的费用。
扣减的范围包括：支付给其他单位的设计、制作、代理、发布等费用；一次性建设投入超过10万元的户外广告设施等，按6年使用年限折旧，计算应扣减的成本费用。
未经工商行政管理机关核准登记或超出核准登记的经营范围从事广告经营活动的单位或个人，违法承办或代理的广告内容同时违法的，以全部广告费作为违法所得；广告内容不违法的，以全部广告费收入减去设计、制作等直接成本费用之差作为违法所得。
九、工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定时，对行为人在作出处理决定前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的费用，应予扣除。
十、法律法规对“违法所得”有明确规定的，按法律法规规定执行。
违法所得的认定办法
违法所得的认定办法违法所得的认定主要是从获取的手段是否违法、违法所得是否有经济价值、或者是有多重性和复杂性，如果要进行认定是要通过特定的行政机关进行认定的。
违法所得并不是刑法中专有的程序，在行政处罚当中也是有没收违法所得程序的，而且还有相关的违法所得认定办法。
今天，小编就来为大家详细介绍一下关于违法所得认定办法的内容，仅供参考。
▲工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法国家工商行政管理总局令第37 号《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》已经国家工商行政管理总局局务会议审议通过，现予公布，自2009年1月1日起施行。
自《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》施行之日起，我局发布的5件关于违法所得计算方法的规范性文件(目录附后)予以废止。
附：废止的部分工商行政管理规范性文件目录局长周伯华二OO八年十一月二十一日第一条为了规范和保障工商行政管理机关依法、公正、有效行使职权，正确实施行政处罚，保障公民、法人和其他组织的合法权益，根据有关法律法规的规定，制定本办法。
第二条工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。
本办法有特殊规定的除外。
第三条违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。
第四条违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。
第五条违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。
第六条违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。
第七条违法承揽的案件，承揽人提供材料的，按照本办法第三条计算违法所得;定做人提供材料的，违法所得按本办法第五条计算。
第八条在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算;团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生。
最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见
周加海（最高人民法院研究室）有关部门就非法经营罪中“违法所得”认定问题征求最高人民法院研究室意见。
最高人民法院研究室经研究认为：非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。
【解读】一、问题由来王某于2011年3月以某信息科技公司名义，以每月6700元的租金租用办公室，并聘请多人为业务员，在没有营业执照及证券业执业许可的情况下，在电视股评节目进行广告宣传吸收客户，由业务员以打电话方式与客户达成口头协议，非法向客户提供股票信息，向客户收取服务费。
截至同年5月案发，共收取客户服务费10万元。
在办案过程中，对于该案中的违法所得应如何认定，出现意见分歧。
据此，有关部门就非法经营罪中“违法所得”认定问题，向最高人民法院研究室征求意见。
二、主要争议问题第一种意见认为，该案中收取的10万元服务费只是销售股票信息咨询服务的收入，即非法经营数额；违法所得数额应当为其扣减经营场所租金、广告费等经营成本后所获得的利润。
第二种意见认为，该案中收取的10万元服务费就是违法所得数额，不应扣减为了犯罪继续进行而支出的经营成本。
主要理由是：1．刑法中的“违法所得”，一般是指犯罪分子因实施违法犯罪活动而取得的全部财物，包括金钱和物品。
在具体认定违法所得数额时，应当区分不同情况予以认定：一是司法解释作出明确规定的，应当依据司法解释予以认定。
例如，《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》规定，“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“违法所得数额”是指获利数额。
二是立法、司法解释没有明确规定的，应当对违法所得作广义上的理解，即不宜限制为获得数额，而是包含经营成本在内的所有违法所得数额。
2．立法、司法解释未对非法经营证券业务行为中的“违法所得”作限制性规定，因此，非法经营证券业务收取的服务费应当全部认定为违法所得数额。
住建领域行政处罚违法所得认定
住建领域行政处罚违法所得认定摘要：一、背景介绍二、住建领域行政处罚违法所得的认定标准1.法律依据2.违法所得的定义3.违法所得的计算方法三、违法所得认定在住建领域行政处罚中的作用1.保障公共利益2.促进依法行政3.维护市场秩序四、违法所得认定过程中应注意的问题1.遵循法定程序2.保障当事人合法权益3.加强与相关部门的协同五、结论正文：一、背景介绍随着城市化进程的加快，我国住建领域涉及的行业和领域日益增多，行政处罚在维护市场秩序、保障公共利益方面发挥着重要作用。
违法所得认定作为行政处罚的重要环节，对于依法行政具有重大意义。
本文将针对住建领域行政处罚违法所得认定进行探讨。
二、住建领域行政处罚违法所得的认定标准1.法律依据在住建领域行政处罚中，违法所得的认定主要依据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等相关法律法规。
2.违法所得的定义违法所得是指违法行为人在违法行为过程中所获得的全部财产性利益。
在住建领域，违法所得通常包括非法所得款项、非法所得财物等。
3.违法所得的计算方法违法所得的计算方法有多种，通常包括：实际收益法、市场比较法、成本法等。
在实际操作中，执法人员应根据具体情况选择适当的计算方法。
三、违法所得认定在住建领域行政处罚中的作用1.保障公共利益通过对违法所得的认定，可以确保违法行为人承担相应的法律责任，保障公共利益得到有效维护。
2.促进依法行政违法所得认定是依法行政的重要环节，有助于规范行政处罚行为，提高执法公信力。
3.维护市场秩序违法所得认定有助于打击住建领域的违法违规行为，维护正常的市场秩序。
四、违法所得认定过程中应注意的问题1.遵循法定程序在违法所得认定过程中，执法人员应严格遵循法定程序，确保认定结果的合法性。
2.保障当事人合法权益执法人员在违法所得认定过程中，要充分听取当事人的意见，保障其合法权益。
3.加强与相关部门的协同违法所得认定涉及多个部门，执法人员要加强与相关部门的协同，确保认定结果的准确性。
质量技术监督行政案件违法所得认定等规范性文件解释集合
质量技术监督行政案件规范性文件解释集合问：技术监督行政案件中“违法所得”、“非法收入”如何理解、如何计算？答：一、《计量法》、《标准化法》和《工业产品质量责任条例》等法律、法规中所说的“违法所得”或“非法收入”，是指当事人从事违反国家法律、法规规定的活动（即实施了国家法律、法规所禁止的行为或未履行法定义务）所获得的财物。
二、“违法所得”、“非法收入”的情况千差万别，在实施过程中，应当以违法事实为根据，具体情况具体分析，不得随意推算或估算。
三、有关技术监督行政案件“违法所得”、“非法收入”按以下方法确定：（一）当事人违法所获得的全部财物为“违法所得”或“非法收入”。
计算公式为S=a•q式中，S为违法所得或非法收入，a为销售单价，q为销售量；（二）当事人违法所获得的全部财物中扣除应当扣除的部分，为“违法所得”或“非法收入”。
计算公式为S=a•q-β式中，β为应当扣除的部分；（三）对于使用不合格计量器具、破坏计量器具准确度或者伪造数据的，其“违法所得”以标称值与实际值之差计算。
四、计算“违法所得”或“非法收入”应当注意以下几点：（一）凡违法销售量能够以批次或时间确定的，以批次或时间计；不能以批次或时间确定的，以现场检查出的数量计。
（二）应当扣除的部分，可以是生产者的产品生产成本或经销者的商品进价部分。
（三）产（商）品已经售出，货款尚未收到的，也应当计入“违法所得”或“非法收入”。
（四）在作出行政处罚前，当事人已经缴纳税款的，或者已退货、退款、赔偿的，计算“违法所得”或“非法收入”时，应当予以扣除。
—摘自“技监局法发第〔1990〕485号”问：什么是行政强制执行？答：所谓“行政强制执行”是法律、法规规定的行政机关有权采取必要的强制措施，强迫义务人履行法定的义务，比如强制划拨、强制收缴、强制扣款、强制拆除等措施。
技术监督部门依法作出的封存、没收、罚款等具体行政行为属于保全措施和行政处罚，与行政强制执行并非同一概念。
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当前“违法所得”的认定办法及依据
在食品药品违法案件查办实践中，对违法所得的认定通常分为两种，一种是以全部违法收入为违法所得的“全部说”，第二种是以违法行为的获利部分为违法所得的“获利说”。
（一）食品生产
1、违法所得的认定——“获利说”
2、依据：食品生产领域过去由质监部门负责监管，在新的意见没有出台之前，针对食品生产领域的监管仍应沿用质检部门处理食品生产违法行为的依据。
质检部门查处食品生产违法行为的依据主要是《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国食品安全法》等法律，但是前述相关法律均未对“违法所得”的含义作出界定。
2011年2月，国家质检总局发布了“关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见”，该“意见”第十一条明确指出“本法所称违法所得是指获取的利润”。
由此可见，质检部门在认定食品生产领域违法所得时采取的是“获利说”。
3、举例：某食品生产企业违法生产某小吃2000袋，售价1元/袋，成本0.7元/袋，认定违法所得应为600元，即（1-0.7）×2000=600元。
（二）食品流通（经营）
1、违法所得的认定——“获利说”
2、依据：2013年食品药品监管体制改革前，食品流通（经营）监管由工商行政机关负责，一般情况下，食品违法经营中的违法所得的认定采取“获利说”。
其依据是国家工商行政管理总局2008年12月发布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，该《办法》第二条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。
”第四条：“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。
”
3、举例：某食品店销售过期啤酒50瓶，售出价5元/瓶，购进价4.3元/瓶，认定违法所得35元，即（5-4.3）×50=35元。
（三）餐饮服务
1、违法所得的认定——“全部说”
2、依据：2010年3月，卫生部出台《餐饮服务食品安全监督管理办法》（卫生部71号令），第四十四条规定：“本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、
《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。
”由此可见，针对餐饮服务环节，认定其“违法所得”时采取是不扣除成本的“全部说”。
3、举例：某餐厅未经许可从事餐饮服务10天，每天营业收入500元，其违法所得应为5000元，即500×10=5000元。
（四）药品生产、经营、使用
1、违法所得的认定——“全部说”+“获利说”
2、依据：药品生产、经营或使用中“违法所得”认定，一般情况采取经营收入的“全部说”，特殊情形是《药品管理法实施条例》第八十一所述的“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的……”则采取“获利说”。
依据是国家食品药品监督管理局2007年2月回复江西省食品药品监督管理局的回复函，该“国食药监法[2007]74号”函指出：“一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的‘违法所得’，是指‘实施违法行为的全部经营收入’。
《药品管理法》第八十二条、第八十七条规定的‘违法所得’是指‘实施违法行为中收取的费用’。
《药品管理法实施条例》第八十一条规定的‘违法所得’是指‘售出价格与购入价格的差价’。
”根据该函不难判断，涉及药品生产、经营、使用的“违法所得”，除《药品管理法实施条例》第八十一条规定的情形（药品经营企业、医疗机构无主观过错销售或使用假、劣药品）采取“获利说”外，其他情形均采取“全部说”。
3、举例：某药店销售擅自添加防腐剂的劣药15瓶，每瓶购进价7元，售价10元，按照“全部说”认定违法所得为150元，即10×15=150元。
如果该药店未违反《药品管理法》和《药品管理法实施条例》的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售的药品被擅自添加防腐剂，主观无过错，则应按照“获利说”认定违法所得为45元，即（10-7）×15=45元。
（五）医疗器械的生产、经营、使用
1、使用环节。
医疗器械违法使用的“违法所得”比较特殊，其特殊性在于2014年3月出台，6月1日实施的新修订的《医疗器械监督管理条例》。
新修订《条例》在法律责任这一章有较大调整，其中，对于使用行为取消了没收“违法所得”的规定。
所以，对于2014年6月1日以后发生的违法使用行为，无需认定“违法所得”。
但是，对于2014年6月1日以前的违法使用行为，应遵循“从旧兼从轻”的原则适用修订前的《医疗器械监督管理条例》（旧条例相对新条例处罚更轻），因此，对于医疗机构在2014年6月1日以前违法使用医疗器械，应适用修订前的《条例》处罚当事人并采取“全部说”认定其“违法所得”，依据是“国家食品药品监督管理局关于答复违法所得计算问题的函”（国食药监法[2004]337号），该函指出：“医疗机构使用未经注册医疗器械的行为……其违法所得按收取的医疗费用计算。
”
2、生产、经营环节。
对于医疗器械的违法生产、经营的所得认定，当前还没有具体司法解释或规定，究竟该采取“全部说”还是“部分说”，存在一定争议。
第一种观点认为应采取“全部说”，原因是医疗器械属于高风险产品，事关人民群众生命健康安全，应该采取等同于药品的监管力度来认定“违法所得”，并且医疗器械使用环节计算“违法所得”也采用“全部说”，生产、经营应与使用保持一致，应当以“全部”收入认定“违法所得”。
第二种观点认为：在没有专门的法律解释的情况下，遵循下位法服从上位法原则，按照一般产品违法所得的规定和解释，依据国家质监总局在《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》中指出的“违法所得是指获取的利润”这一解释，采取“获利说”认定违法所得。
在此，笔者相对赞同“获利说”这一观点。
依照法学理论中的“禁止类推解释”的原则，在司法过程中，不能比照药品“违法所得”的认定来类推医疗器械的“违法所得”，也不能比照医疗器械使用行为“违法所得”的认定来类推医疗器械生产、经营的“违法所得”。
而采用依照一般产品“获利说”认定“违法所得”恰恰符合“下位法服从上位法”的原则。