违法所得认定探析
市场监管执法中，违法所得的认定
市场监管执法中，违法所得的认定在机构改革的形势下，市场监管由分段、分领域监管变成了统一的市场监管，为规范市场秩序、促进市场健康有序发展打下了坚实的基础，目前改革正处于融合阶段，许多方面都需要更进一步的协调和统一，就目前在行政执法中对“违法所得”的认定上就有几种说法，本文结合相关法律法规和基层执法中的实际情况，提出个人的观点，不足之处恳请大家批评指正。
目前市场执法中，“违法所得”的认定一般分为两种：一种“获利说”，即扣除成本，所获利润为违法所得，如：《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》中指出的“违法所得是指获取的利润”即“获利说”，现有许多说法、理由也合理合法，在这不一一列举；另一种为“全部说”，即所获得全部收入，如《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十四条规定：“本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入”即“全部说”。
目前两种说法都有据可依，本文认为违法所得的认定应从案情实际出发来判定即涉案产品的质量来认定。
“违法所得”，不管两种说法的哪一种，都认为违反法律或法规的所得，一种认为成本成本没有违反法律或法规因此有了“获利说”，一种认为只要是违反法律或法规就应该都是违法所得。
例如：某单位经营的合格产品，但未取得食品经营许可，故此案“违法所得”应采取“获利税”，但如果又无经营许可又是不合格产品则应使用“全部说”；再如：某单位经营超过保质期食品，如采用“获利说”，则在行政处罚中应扣除经营超过保质期食品的成本有失公平，为此应采用“全部说”，这样更可以体现对危害性的严惩；再有：某汽油油品不合格，如采用“获利说”，则应将该不合格油品的成本扣除，起不到对不合格产品的惩罚和遏制，故认为用“全部说”更可打击制售不合格产品的违法行为。
但也存在一些生产经营产品质量合格产品违法的行为，如未经营许可从事食品经营，经营标签不符合法律规定产品、标签瑕疵的产品、无证无照经营等，因此我认为从产品质量认定违法所得，可更好的对违法行为的纠正，也更利于市场监管的公平公正。
保险行政处罚“违法所得”认定的思考(上)
保险行政处罚“违法所得”认定的思量(上)保险行政处罚“违法所得”认定的思量(上)1. 引言保险行业是一个涉及大量资金流动和参预人员众多的行业，为了维护行业的稳定和公平，监管机构需要对违法行为进行处罚。
本文将探讨保险行政处罚中的“违法所得”认定问题。
2. 违法所得的定义违法所得是指通过违法手段获得的经济利益，包括未经合法程序取得的不正当利益和避免或者减少应当支付的费用或者费用差额等。
在保险行政处罚中，违法所得是作为处罚的依据之一，用于确定处罚金额的大小。
3. 违法所得的认定标准保险行政处罚机构在认定违法所得时，通常会运用以下几个标准：a) 实际收益标准：根据实际造成的经济损失和违规行为的直接影响程度，确定违法所得的金额。
b) 正当成本标准：将以合法手段获得的成本列入考虑范围，将违法所得与正当成本进行对照。
c) 恢复原状标准：即将违法所得与违法行为造成的损失相抵销，以恢复原状为目标，确定违法所得金额。
d) 法定标准：如果法律对于特定违法行为的违法所得已有明确规定，应按照法定标准予以认定。
4. 违法所得的认定依据进一步细化违法所得的认定，需要综合考虑以下因素：a) 相关银行账户和财务记录：通过调查相关银行账户和财务记录，获取违法所得的证据。
b) 支付凭证和合同文件：追溯违法行为涉及的支付凭证和合同文件，确定违法所得的来源和金额。
c) 监管机构的调查报告和认定意见：参考监管机构的调查报告和认定意见，作为违法所得认定的依据之一。
d) 当事人的陈述和辩解：充分听取当事人的陈述和辩解，结合其他证据进行综合判断。
5. 违法所得的处罚措施一旦违法所得被认定，保险行政处罚机构会根据实际情况采取相应的处罚措施，包括但不限于：a) 罚款：按照违法所得的大小，对违法行为当事人进行罚款。
b) 暂停或者撤销许可证：对于严重违法行为，可以暂停或者撤销违法行为当事人的许可证。
c) 停业整顿：对于严重违法行为，可以对违法行为当事人进行停业整顿，限制其业务活动。
“违法所得”概念的界定和司法认定
“违法所得”概念的界定和司法认定如何把握“违法所得”概念的界定和司法认定是司法实践中亟需解决的问题。
有的案件中，办案机关在认定违法所得时对是否需要扣除犯罪成本把握不准，以及在同一案件中分别确定罚金数额和没收财产范围时对是否坚持同一“违法所得”的概念和认定标准存在疑问，故有必要研究。
01关于“违法所得”概念界定和认定的实践分歧及相关文件规定（一）关于“违法所得”概念界定和认定的实践分歧。
刑法多个条款出现“违法所得”的表述，而不同的司法解释对“违法所得”概念的界定和认定不同，故司法适用过程中存在一定分歧。
一种观点认为，“违法所得”是指获利数额，即以违法生产、销售获得的全部收入（即非法经营数额）扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额。
这种观点得到最高人民法院研究室的支持。
最高人民法院研究室2012年在有关部门征求意见时答复认为，非法经营罪中的“违法所得”，应当是指获利数额。
另一种观点认为，“违法所得”是指通过实施犯罪直接、间接产生、获得的任何财产，无需扣除生产、销售成本该观点以刑法第六十四条的规定为依据。
（二）关于“违法所得”概念界定和认定的相关司法解释及文件规定。
随着刑事诉讼制度的发展，“违法所得”不再仅是刑法独有的概念，刑事诉讼法于2012年修正时增设的特别没收程序也含有“违法所得”的规定，有关特别没收程序的司法解释对“违法所得”亦作出了专条解释。
至此，“违法所得”的概念已同时触须刑法、刑事诉讼法领域，关于“违法所得”概念的界定和认定的规范性文件大致包括司法解释、国际条约以及行政执法文件三类。
以下对相关规定进行简要介绍。
1.明确“违法所得”系获利数额的司法解释文件。
此类司法解释大致有3个。
一是最高人民法院1995年向湖北省高级人民法院下发的《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》（已于2013年1月失效）明确：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额”；二是最高人民法院1998年出台的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《出版物解释》）第17条明确：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额；三是最高人民法院、最高人民检察院2012年出台的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）第10条明确：“……违法所得，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。
如何界定违法所得
如何界定违法所得1.在执法实践中存在着两种观点：（1）违法主体倾向于认为“得”是违法“利润”；（2）处罚主体往往倾向于将“得”界定为全部违法收入(成本加利润)。
出现这种争论的根源在于立法解释、行政解释与司法解释给出了“获利数额”、“全部营业收入(包括成本和利润)”、“营业获利(扣除成本)”等多种解释。
对“得”的随意性解释为违法行政和不合理行政预留了空间，容易造成行政主体借此滥用权力，违法敛财，侵犯行政违法主体的合法权益，从而背离立法设定没收违法所得的初衷，违背行政处罚法确定的过罚相当原则。
2.比较合理的标准没收违法所“得”应当是：“由于违法所得到的利益”的简称，是因非法活动而获取的增长利益，是在投入的成本的基础上的增长部分。
这里的成本不是会计学上的成本概念，而是投入非法活动中的原始的可量化有型财产（原始成本），比如资金和其他财产，不应当包括违法者投入的劳务费用、管理费用、财务费用等，因为违法者投入到违法活动中的劳动和管理成本是非法的无效的，在执法实践中也不易计算，为了保证执法效率，应当不予计算。
违法所得是在营业额的基础上减去原始成本的剩余部分（营业额-原始量化成本）。
在违法者的违法所得中，有可能包含尚未缴纳的税款。
如果违法当事人在接受处罚之前已经缴纳税款，在计算违法所得时应当予以扣除。
3.支持上述标准的法理依据（1）如果违法所得是全部违法收入或营业额(成本加利润)，那么，在没收利润之后还去没收成本，似乎也有违背一事不再罚之虞。
（2）其次，没收的对象是“违法”所得，违法未必意味着其“投入”也是违法的，相反，“投入”很可能是违法者的合法财产，其合法性不会因违法的“得”的牵连而变成违法。
将“违法”的标签贴在“合法的”投入之上进而没收之，难以令人信服，违背处罚法定原则。
（3）如果投入本身违法，完全可以运用另一种行政处罚-没收非法财物-来剥夺其财产权，无须让没收违法所得来越俎代庖。
（4）再次，在违法者的全部收入中，有可能包含尚未缴纳的税款，如果不容分辩地将其统统没收，就违背了税款优先缴纳的原则。
违法所得的认定是如何的
违法所得的认定是如何的违法所得是指违反法律规定的⼀种所得。
这种⾏为的认定必须由国家规定的相关部门进⾏认定。
违法所得⼀经查出，需要交纳出多违反法律规定收⼊的全部⾦额。
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违法所得的认定是如何的第⼀条为了规范和保障⼯商⾏政管理机关依法、公正、有效⾏使职权，正确实施⾏政处罚，保障公民、法⼈和其他组织的合法权益，根据有关法律法规的规定，制定本办法。
第⼆条⼯商⾏政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事⼈违法⽣产、销售商品或者提供服务所获得的全部收⼊扣除当事⼈直接⽤于经营活动的适当的合理⽀出，为违法所得。
本办法有特殊规定的除外。
第三条违法⽣产商品的违法所得按违法⽣产商品的全部销售收⼊扣除⽣产商品的原材料购进价款计算。
第四条违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收⼊扣除所售商品的购进价款计算。
第五条违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收⼊扣除该项服务中所使⽤商品的购进价款计算。
第六条违反法律、法规的规定，为违法⾏为提供便利条件的违法所得按当事⼈的全部收⼊计算。
第七条违法承揽的案件，承揽⼈提供材料的，按照本办法第三条计算违法所得;定做⼈提供材料的，违法所得按本办法第五条计算。
第⼋条在传销违法活动中，拉⼈头、骗取⼊门费式传销的违法所得按当事⼈的全部收⼊计算;团队计酬式传销的违法所得，销售⾃产商品的，按违法销售商品的收⼊扣除⽣产商品的原材料购进价款计算;销售⾮⾃产商品的，按违法销售商品的收⼊扣除所售商品的购进价款计算。
第九条在违法所得认定时，对当事⼈在⼯商⾏政管理机关作出⾏政处罚前依据法律、法规和省级以上⼈民政府的规定已经⽀出的税费，应予扣除。
第⼗条本办法适⽤于⼯商⾏政管理机关⾏政处罚案件“⾮法所得”的认定。
法律、⾏政法规对“违法所得”、“⾮法所得”的认定另有规定的，从其规定。
政府规章对“违法所得”、“⾮法所得”的认定另有规定的，可以从其规定。
违法所得认定探讨
食品违法所得认定探讨《药品管理法》涉及“没收违法所得”的处罚条款多达10条，但在日常执法工作中，基层执法人员有的主张将违法所得利润作为违法所得，有的主张将违法所得全部收入作为违法所得，造成药监系统执罚标准不统一，影响了药监部门的权威，也造成一些不必要的行政诉讼纠纷。
笔者就“没收违法所得”在药品行政处罚案中的应用提出浅见，与同仁们商榷。
首先，《药品管理法》第七十三条、七十四条、七十五条等条款对违法生产、销售药品和生产、销售假、劣药品均设置了“没收违法生产、销售的药品和违法所得”的处罚规定，如只将违法所得的利润作为违法所得计算，那要“没收违法生产、销售的药品”也得在扣除员工工资、仓储设备折旧、生产物料和物品购进成本后才能没收。
这就助长了违法生产、销售药品和制售假、劣药品行为。
因为，违法生产、销售药品和制售假、劣药品者，药监部门发现一次，才处罚一次，而处罚时没收违法所得只是利润，本钱还在，就是处罚款，计算基数也大大减少，显然对违法生产、销售药品和制售假、劣药品者没有起到严厉打击作用，更没有让违法者失去违法行为的财产基础。
与《药品管理法》保证药品质量，保障人体用药安全，维护好药品管理秩序的立法目的相背离。
其次，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的‘销售金额’，是指生产者，销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入”。
这虽是刑事案件的司法解释，不是行政案件的行政解释，但同类刑事和行政案件，只是在涉案金额和社会危害程度上有法定区别外，两者都是对生产、销售伪劣商品者实施惩戒。
药品既是产品也是商品，因而，生产、销售假劣药品的“销售金额”计算，同样适用最高两院的司法解释，违法所得是销售的全部收入，而不是扣除成本后的利润。
第三，最高人民法院表示“违法所得＝全部收入—已交税款”。
因为，税款是国家税务机关以销售全部收入为依据依法计征的，税款已属全部收入的一部分。
全面解析行政处罚中违法所得的确定
全面解析行政处罚中违法所得的确定新修订《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。
当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。
违法所得是指实施违法行为所取得的款项。
法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。
如何全面解析行政处罚中“违法所得”的法律概念确定，作者卢星在2009的《论行政处罚中的违法所得确定》表述了几种不同的情形。
在行刑交叉领域也存在对'违法所得'不同规制和理解。
关于违法所得的内涵，学术界出于本身研究的某种角度，政府部门基于自身立法的目的和部门利益，所称的违法所得也就各有其含义。
但在纷繁复杂的行政执法实践中，行政处罚中的违法所得确定在一定程度上又体现了公权力与私权利的对立和统一:既要保护受害人的合法权益，也要维护违法行为人的正当权益，以平衡受损害的社会关系。
因此，行政处罚中的违法所得确定是一把双刃剑，具有两面性。
如果确定得当，对制裁违法行为人，维护公共管理秩序具有积极作用；如果确定不当，易侵犯行政相对人的正当权益或第三人的相关利益。
借此，笔者就行政处罚中的违法所得确定谈一点粗浅的认识。
一、中国现行行政处罚中的违法所得立法现状据不完全统计，截止到2009年4月24日，中国规定了违法所得相关内容的法律有160部，行政法规有237部，部门规章有821部，两高司法解释有76件，团体规定、行业规定、军事法规、军事规章及其他有19件，地方性法规有4833部，地方政府规章有1922部，地方规范性文件有1563件，地方司法文件有28件。
综合上述规定，中国现行有关违法所得的行政处罚立法，主要表现为如下方面：（一）直接没收违法所得《中华人民共和国食品安全法》第九十四条第二款规定：“违反本法规定，食品安全监督管理部门或者承担食品检验职责的机构、食品行业协会、消费者协会以广告或者其他形式向消费者推荐食品的，由有关主管部门没收违法所得，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过、降级或者撤职的处分。
保险行政处罚“违法所得”认定的思考(下)
保险行政处罚“违法所得”认定的思考(下)保险行政处罚“违法所得”认定的思考(下)1. 违法所得的定义及意义1.1 违法所得的概念违法所得是指保险机构在违反法律、法规或监管规定的过程中取得的不合法的经济利益。
1.2 违法所得的意义追究违法所得的来源和使用情况，能够对保险机构进行有效处罚，并向受害人追回经济损失，保护市场秩序的正常运行。
2. 追溯违法所得的方法与要点2.1 追溯方法2.1.1 资金流向分析法通过查阅保险机构的财务报表及其他相关资料，追查违法所得的资金流向和使用情况。
2.1.2 财产调查法通过调查保险机构及其相关人员的财产状况，发现和确定其不正当利益的来源和去向。
2.1.3 电子数据调取法利用计算机取证技术和相关法律工具，调取电子数据，获取违法所得的证据。
2.2 追溯要点2.2.1 确定违法事实通过对违法行为的查证，确定保险机构的违法事实，为追溯违法所得提供依据。
2.2.2 确定违法所得金额对保险机构违法所得的金额进行具体计算，确保追溯违法所得的准确性。
2.2.3 数据核对与逻辑分析进行数据的核对与逻辑分析，确保追溯结果的科学与合理性。
3. 违法所得的认定与处罚3.1 违法所得的认定通过追溯违法所得的过程，确定保险机构的违法所得金额，并依法进行认定。
3.2 违法所得的处罚将追回的违法所得全部或部分作为处罚的依据，对保险机构进行相应的行政处罚。
4. 追回与使用违法所得的程序与方法4.1 追回违法所得的程序4.1.1 提起追回申请通过向有关部门提起追回申请，督促其进行调查和追回行动。
4.1.2 追回程序的审理对追回申请进行审理，并根据法律规定判断是否满足追回追诉条件。
4.2 使用违法所得的方法4.2.1 向受害人返还将部分或全部违法所得返还给受害人，以弥补其经济损失。
4.2.2 收归国有将违法所得收归国有，用于社会公益事业的支持和救助。
5. 附件本所涉及的附件如下：- 附件一：保险机构财务报表- 附件二：保险机构相关人员财产调查报告- 附件三：电子数据调取申请书6. 法律名词及注释本所涉及的法律名词及注释如下：- 违法所得：在违反法律、法规或监管规定的过程中取得的不合法的经济利益。
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审计执法中的违法所得认定探析浙江省温州市审计局高勇【时间:2009年12月08日】【来源:审计署法规司】【字号：大中小】【摘要】在我国现行的行政处罚立法中，存在大量的以违法所得为基数的没收违法所得和罚款的规定，但是法律对“违法所得”这一法律术语没有一个严格科学的定义，从而造成立法的混乱和执法的困惑。
文章在梳理我国违法所得理论研究和立法现状的基础上，对审计执法中违法所得的定性标准、计算标准以及规范冲突的解决规则进行了阐述，并就违法所得立法提出建议。
关键词：行政处罚；审计处罚；违法所得“违法所得”这一法律术语，在刑法、民法、行政法等法律中使用非常广泛，不仅见于法律条文本身，也常见于司法机关出台的司法解释。
《中华人民共和国审计法》（以下简称《审计法》）、《中华人民共和国审计法实施条例》（以下简称《审计法实施条例》）、《财政违法行为处罚处分条例》，将没收违法所得、以违法所得额作为基数予以罚款作为一种重要的处罚方式。
因此，在审计执法实践中，对违法所得的认定，在一定程度上影响着审计执法的公正公平。
有鉴于此，本文从行政法学的视野试对此问题进行探讨。
一、“违法所得”的概念及我国违法所得认定的立法现状“违法所得”这一概念在法律中具有非常重要的地位和意义，但是法律对“违法所得”这一法律术语没有一个严格科学的定义，不同法律部门基于立法目的的不同，所称的“违法所得”各有其含义，理论界和实务界，从不同角度出发也各有不同认识。
（一）“违法所得”的概念理解一种认识可以概括为“利益说”。
这种观点认为，违法所得是行为人通过违法行为所获得的纯利益，在计算违法所得数额时，应当在违法行为所引致的、归属于违法行为人的全部经济利益中扣除行为人实际付出的成本费用，即违法所得为获利数。
主要理由如下：1、就文义而言，“违法所得”即为违反法律而取得，因此不应该包括成本和投入，因为成本和投入在违法所得成立之前已经属于行为人所有或实际持有，不能在违法所得成立后再称之为“所得”。
2.就数字而言，“违法所得”中最为突出的是“得”字，而成本是当事人付出的，不是得到的。
因而，违法所得中的“所得”只能指获利部分。
3.将违法所得界定为非法销售收入或营业收入，会出现概念上的混乱。
而两者是个相差悬殊、迥然不同的法律概念。
一种认识可以概括为“收益说”。
这种观点认为“违法所得”是指行为通过违法行为所得到的全部经济利益，不做任何经济上的成本扣减。
主要理由有：1.行为人为获取违法所得，要付出一定成本，行为人的这部分本来合法利益已经因为违法行为的实施而具有了可谴责性，理所当然不再受法律保护。
2.行政处罚法明确将没收违法所得规定为行政处罚的一种，如果将违法行为人所付出的成本从其违法所得中扣减后再予没收，只是恢复违法前状态，那么没收违法所得就不应作为行政处罚的种类而存在，不符合行政处罚法将没收违法所得作为一种行政处罚方式加以规定的立法精神。
上述两种认识都揭示了违法所得的内涵和本质特征，只是对于违法所得的外延大小界定有别。
（二）违法所得认定的立法现状据叶剑平在《违法所得研究》中的不完全统计，“违法所得自1979年‘入法’以来，至2006年3月16日，我国有法律135部、行政法规195部、部门规章645部、司法解释63件、团体规定、行业规定、军事法规、军事规章及其他15部、地方法规、规章5975部、中外条约1件涉及到此概念。
”与上述对“违法所得”概念的两种认识相对应，这些已颁布的法律、法规、规章或解释，违法所得有的指扣除成本费用后的获利数，有的又是指全部非法经营收入、销售额。
1.“利益说”的具体例子：国家工商行政管理局《关于投机倒把违章案件非法所得计算方法问题的通知》（工商检字［1989］第336号）第一条规定“凡有进销价（包括批发价、零售价）的，以销价与进价之差作为非法所得，属于生产加工的，以生产加工的产品所销价与成本价之差作为非法所得”。
国家工商管理局《关于不正当竞争行为违法所得计算方法问题的通知》（工商公字［1994］第175号）和《对〈关于保险公司违法经营保险案件非法所得计算方法问题的请示〉的答复》（工商公字［1998］第240号）中均强调对违法所得的计算方法“可参照《关于投机倒把违章案件非法所得计算方法问题的通知》（工商检字［1989］第336号）执行”。
国家质量技术监督局《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》（质技监局政发［2001］第43号）中规定“本法所称违法所得是指获取的利润”。
2.“收益说”的具体例子：农业部《农药管理条例实施办法》（农业部令第18号）第四十二条规定“本《实施办法》所称‘违法所得’，是指违法生产、经营农药的销售收入。
”农业部《肥料登记管理办法》（农业部令第32号）第36条规定“本办法所称‘违法所得’是指违法生产、经营肥料的销售收入。
”农业部办公厅《关于认定违法所得问题意见的函》（农办政函［2005］第12号）中规定“《饲料和饲料添加剂管理条例》罚则中的‘违法所得’，应按产品的‘销售额’计算。
卫生部《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》（卫生部令第23号）第六十七条规定“违法所得：系指违法活动中牟取的全部营业收入(包括成本和利润)。
”卫生部《食品卫生行政处罚办法》（卫生部令第49号）第七条规定“本办法所称违法所得，系指违反《食品卫生法》，从事食品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）。
”上述违法所得认定立法上的冲突，破坏了整个法律体系的和谐统一。
而与此同时，还有大量的法律、法规或规章对如何认定违法所得没有明确规定，也无相应解释，导致行政执法机关在实际操作中认定结果和处罚力度不一，不仅给行政机关执法的严谨性和统一性带来不良影响，更重要的是影响了法律的严肃性、公正性。
二、审计执法中违法所得的认定违法所得的认定直接关系到人们财产权益的保护，关系到违法行为人合法财产与非法财产之间的正确界定。
所以违法所得的认定及其计算相当重要。
但现实却恰恰相反，立法对违法所得认定的不统一和缺位，导致执法机关在处理以违法所得为基础作出行政处罚的案件难以操作的现象普遍存在。
“定性与定量结合”一直是自然科学研究强调的重点方法，近代社会科学研究也强调了这一重要原则。
定性分析，是对事物质的方面的分析；定量分析，是对事物量的方面的分析。
本文认为，审计机关在审计实践中认定违法所得时，应注意把定性分析和定量分析科学地结合起来。
（一）违法所得的定性标准1.手段违法。
违法所得的获取手段具有违法性。
违法所得是行为人通过法律禁止的手段获取的，所得来源、获取方式或途径等带有明显的违法、违规性及不当得利性，如果行为人通过合法的手段或途径获取的财产则不在违法所得的讨论范围只列。
这一违法性将其与行为人的合法财产区分开来，行为人的合法财产可能被作为罚款或非法财务而予以没收，但不能以违法所得论处。
正是违法性，决定了法律上的否定性评价，行为人不能据此合法地取得财产。
这也正是对违法所得进行没收或者退赔处理的理论基础所在。
2.实际所有或占有。
违法所得必须是违法行为人实际已经所有或占有的利益。
如果行为人有违法取得利益的意图，且实施了相应的违法行为，但并没有实际取得该利益，或者行为人实施了相应的违法行为，但期待的利益尚未实现，则不能认定为违法所得。
这不仅是从可行性角度的考虑，而且也是保护违法行为人基本权利的应有之义。
对于尚不属于违法行为人的经济利益的处理，已经超出了行政违法所得法律意义范畴。
3.财物或财产性利益。
财物指金钱和物品。
财产性利益指可用金钱数字计量的其他物质利益，如设定债权、免除债务、降低贷款利息、提供免费旅游、免费装修住房等等。
从立法的目的性上看，行政法中的违法所得直接指的是能够没收、追缴或退赔的财务或财产性利益。
至于提升职务、迁移户口、安置工作、提供女色等非财产性利益，不认定为违法所得。
4.可没收、追缴或退赔。
从现行的大量涉及“违法所得”的法律规范来看，该项法律制度得以实现的手段是予以“没收”、“追缴”、或“退赔”，目的是通过限制或剥夺财产，使违法行为人受到压力、损失和道德非难，从而起到报复、预防和矫正的作用。
这就要求违法所得必须具有可没收性、可追缴性和可退赔性。
（二）违法所得的计算标准目前以审计机关为执法主体的法律和行政法规主要是《审计法》、《审计法实施条例》、《财政违法行为处罚处分条例》，这三部法律法规均未对违法所得的内涵和外延作出具体规定。
因此在审计实践中，应分相关法律法规已对违法所得作出明确规定和相关法律法规未对违法所得作出明确规定两种情况区别对待。
一是相关法律法规和规定已对违法所得作出明确规定。
我国关于调整财政收支、财务收支关系的法律规范分散于财政、税务、金融、海关、投资、物价等相关的法律法规和规定中。
《审计法》第三条规定：“审计机关依据有关财政收支、财务收支的法律、法规和国家其他有关规定进行审计评价，在法定职权范围内作出审计决定。
”《审计法实施条例》第四条规定：“审计机关以法律、法规和国家其他有关财政收支、财务收支的规定为审计评价和处理、处罚依据。
”这两条规定对审计机关对其他法律法规的适用性作出了规定。
因此，对于相关法律法规和规定已对违法所得作出明确规定的，审计机关在认定和计算违法所得时，应以相关的法律法规和规定为依据。
二是相关法律法规和规定未对违法所得作出明确规定。
对于相关法律法规和规定未作出明确规定的违法所得的认定，可以说是众说纷纭且各自有据，如前文所述，主要有“利益说”和“收益说”两种观点。
本文赞同前者的观点，认为在计算违法所得数额时，应当在违法行为所引致的、归属于违法行为人的全部经济利益中扣除行为人实际付出的成本费用。
除前文所述，还有以下理由：1.2004年《宪法修正案》明确载入“公民的合法的私有财产不受侵犯”条款，将之确认为公民的基本权力之一。
《行政处罚法》第一条规定其目的之一在于“保护公民、法人或其他组织的合法权益”。
违法所得的价值取向在于否定以违法的手段或方式取得财产，既保护受害人的合法权益，也维护违法行为人正当的权益。
其意义在于：一方面从一般预防和特殊预防的角度出发，通过对违法所得的没收、追缴和退赔，使违法行为人不能从违法行为中获益，同时也使其他人通过违法行为获益的年头得到抑制。
另一方面要区分合法财产与违法所得，保障公民的合法财产权不受侵犯，以平衡社会关系，维护公共和社会秩序，体现公平和正义。
2.违法所得不是单纯的行政法之部门概念。
《行政处罚法》第二十二条规定“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。
”《财政违法行为处罚处分条例》第三十条规定“财政部门、审计机关、监察机关及其他有关机关应当加强配合，对不属于其职权范围的事项，应当依法移送。
受移送机关应当及时处理，并将结果书面告知移送机关。