我国浮动抵押制度的缺陷及其完善

我国浮动抵押制度的缺陷及其完善[摘要]作为一种新型融资担保方式，浮动抵押在充分发挥了担保的效用价值的同时，担保的安全价值却受到了威胁，对债权人保护较弱。

文章采用比较研究的方法，结合最新的立法理论和实践，重点以对浮动抵押权人的利益安全的重视为基本和核心，对完善我国浮动抵押制度相关问题进行探讨，提出具体立法建议。

[关键词]浮动抵押；企业融资；担保安全2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》首次于我国立法体系中确立了浮动抵押制度，这是我国担保法律制度上的一次重大立法突破。

但是，《物权法》中规定的浮动抵押制度较为简单，存在诸多不足。

一、我国现行浮动抵押制度存在的问题作为一种新型融资担保方式，浮动抵押在充分发挥了担保的效用价值的同时，担保的安全价值受到了威胁，我国物权法中对该制度规定较为简单，尤其是抵押效力较弱，对抵押权人利益保障不足。

（一）浮动抵押权设定主体过于宽泛《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”。

可以发现，我国将浮动抵押权的设定主体扩大到包括国有企业、集体企业、公司企业、合伙企业和独资企业等在内的企业、个体工商户、农业生产经营者。

英国法将浮动抵押制度设立主体限制于公司，日本更甚至于只限于股份公司。

我国虽然没有必要将设定浮动抵押权的主体仅限定于股份有限公司，但是也不应当将设定主体扩大到个人独资企业、合伙企业、个体工商户、农业生产经营者等，这些设定者可能不存在具有抵押价值的财产，规定这些主体可以设定浮动抵押权，不仅会增大抵押权人的受偿风险，而且还可能会滋生骗贷行为的发生。

（二）浮动抵押权客体范围过于狭小根据英美法系和大陆法系国家的浮动抵押制度，浮动抵押权要求抵押人以其所有的全部财产为标的，包括动产、不动产、知识产权、债权等在内的全部财产。

而《物权法》仅仅将浮动抵押权的标的物限定为动产，将价值一般看来比较大的不动产、知识产权及股票、票据等证券债权和普通债权等排除在外，而这些被排除在外的标的物所发挥的担保功能，大多会比仅以动产设定浮动抵押的担保功能大出许多倍。

值得注意的是，我国《物权法》不但将浮动抵押权的标的物局限为动产，而且只能是生产设备、原材料、半成品、产品这些特别动产，在一定程度上更加缩小了浮动抵押财产的范围。

（三）浮动抵押权内容不全面有专家认为“浮动抵押权成立后抵押人在经营过程中处分的财产，不属于抵押财产，但抵押人为逃避债务而处分公司财产的，抵押权人可请求撤销该处分行为。

”对此，《物权法》并没有进行规定，此外，《物权法》对浮动抵押权的实现以及优先权问题等都没有进行规定，有必要在立法上予以完善。

二、我国现行浮动抵押制度存在问题的原因分析我国现行浮动抵押制度存在的上述问题，原因是复杂的，主要是由于浮动抵押制度自身特征及外部环境存在的问题制约了该制度的发展。

（一）传统物权原则的影响浮动抵押尤其适用于并无太多的固定财产,但拥有大量的流动性财产的公司。

我国遵循的物权法原则要求物权法定、一物一权等原则。

物权法定原则对于保护交易安全，维护社会公益起到了很大的作用，但同时我们也应当看到“由于物权法定主义营造了一个相对封闭的类型结构，因而在瞬息万变、一日千里的社会经济发展面前，日益成为法律适应现实生活的障碍”。

我国通过物权法确定浮动抵押这种新的物权担保形式，避免了由于法定的物权造成的局限。

无论就现存或未来的财产设立担保,在解释上都可以与一物一权主义并不冲突。

（二）我国信用制度不完善的影响浮动抵押制度的建立依赖于良好的市场环境和社会信誉，稳定可靠的社会信用体系是经济有效运行的重要基础条件之一，是市场经济一整套游戏规则中最核心的内容，是构筑现代市场经济最重要的基石。

但我国社会信用体系建设还处于起步阶段，尚未形成健全的企业信用管理体系，企业信用状况十分严峻，有的甚至造成了恶劣的影响。

企业信用制度不健全、信用体系发育程度低下和失信行为的蔓延，不但制约了企业自身的正常成长和良性发展，而且阻碍了经济、金融和社会各项事业的发展。

之所以在探讨浮动抵押制度的同时提到信用制度，乃是因为浮动抵押的出现设定了以往各种形式的担保制度都不能给予抵押人的自由处分抵押物的巨大空间，如若没有相应的信用制度作为基础，抵押权人如何放心让抵押人拥有自由处置权利，抵押人如何保证其不会滥用自主权。

这不仅仅是个简单的信用问题，更关系着能否在我国顺利建立浮动抵押制度。

所以，无论从利于国家的信用体系建设，提高企业和个人的信誉意识角度还是设立担保制度需要的角度，建立健全信用体系都是功在千秋的大事。

三、我国浮动抵押制度完善的立法建议浮动抵押制度的不足不是完全不能克服的，这种局限性是可是通过一定的方法缓和的。

完善浮动抵押制度，重点以对浮动抵押权人的利益安全的重视为基本和核心，从立法角度、配套制度角度及提示抵押权人的角度对浮动抵押制度不断完善，实现浮动抵押权人的利益安全，满足企业融资需求，其中重点是从立法的角度加以完善。

在今后法律修订时,对该制度应从以下方面予以完善：（一）限制抵押人的资格市场主体具有多样性，市场竞争机制决定了市场风险与机遇并存。

当前我国市场经济制度和规则尚不健全，信用评价体系未完全建立，在扩大投资融资渠道的同时，如何对债权人利益进行保障应充分考虑。

为此，浮动抵押中抵押人的资格问题是至关重要的。

英国法律规定浮动抵押的主体只能是公司；美国的抵押主体的资格规定较宽，但这与它的高度信用评价体系有关；日本则仅仅局限于股份公司，且对被抵押的债务仅限制于发行公司债。

基于此，我国也应参照国外立法例，严格抵押人的准入资格，将其限制在公司范围内。

因为，公司一般实行资本三原则，有比较完善的治理结构，公司的财产相对而言比较稳定，而且财务制度比较规范，财产关系比较透明，这有利于抵押权人对抵押人的财务状况和经营状况进行监督。

而其他主体，在资产运作和财务制度上由于缺乏约束和监督机制，抵押人的预期担保利益很容易落空。

（二）扩大可抵押财产的范围我国物权法规定，浮动抵押财产仅限于动产，这大大降低了企业的融资能力，同时也降低了债务人对债权人的担保范围。

实际上，不动产、知识产权、商誉及其它无形资产更具有担保价值，且比动产更容易监控。

正如学者所指出的：“现代企业，是由各个动产、不动产、权利、法律关系、事实关系以及其他有形、无形的财产构成的，并为实现一定的经济目的而结成的有机组织体，它具有超过各个财产的个别价值的总和以上的整体价值。

”物权法将动产以外的财产排除在浮动抵押的标的物范围之外，这就使得债务人得以设定浮动抵押的财产大为减少。

笔者认为，究竟是采有限的浮动抵押，还是采总的财产浮动抵押应该由债权人自行选择。

债权人作为经济理性人，完全可以基于对风险的判断和利益的考虑来选择抵押物的范围，而不应由法律作出强行规定，来代替当事人的意思自治。

扩大浮动抵押权的客体，有利于更好地保护抵押权人的利益，降低不能受偿的风险，同时也能够提高抵押人的融资担保水平和融资规模。

笔者认为，浮动抵押的标的可以为公司法人的全部资产。

一般应包括土地、建筑物等不动产，生产设备、原材料、半成品、产品等动产，知识产权、非专利技术、商业秘密等无形资产和债权、股权、票据、提单、仓单等财产性权利，但应当将不能或不宜抵押的财产从企业的总资产中扣除。

（三）合理界定抵押人“日常经营”在英格兰，“日常经营”的解释是极为自由和宽泛的。

在任何情况下，设抵公司都被允许用通常的方式买卖，以偿付没有担保的已到期的债权。

如无相反约定，抵押人亦可在相同财产上设定抵押。

债务人无须抵押权人的同意而收取账款、使用现金、使用原材料、制造商品、买卖货物。

总之，债务人在公司章程允许范围内不违反设抵合同的限制性条款的一切商业行为都是被允许和有效的。

我国《物权法》第189条第2款规定：“依照本法第181条规定抵押的，不能对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

”这说明，我国《物权法》在界定抵押人休眠期间的处分行为时，有“正常经营”作为标准。

但对该词的准确含义未作出解释。

但总的来说，只要公司不是为结束营业而是以促进公司业务为目的，在公司章程许可范围内对其财产所进行的诚信的处置都会被视为正常经营活动。

从抵押人行为的自由角度考察,公司之财产自由处分行为应限于与其企业之存续不相矛盾,且为其生存发展目的所必要之行为。

从抵押权人的角度而言,只要其担保利益未受威胁，则认为抵押人行为未逾日常经营之界限。

至于该日常经营行为的合理性，可交由法院在具体个案中，依据诚实信用和善良风俗的原则，结合交易习惯和商业惯例作出判断。

（四）明确界定“合理价款”《物权法》第189条第2款中的“合理价款”，笔者认为应当予以界定，以更好地保护各方当事人的利益，特别是买受人的利益。

“合理价款”应为市场价、或与另外任意第三者交易的价格，但由于专有产品等的交易很难找到比较的第三方，且交易数量多时一一计算既不现实也不效率，笔者认为可以采用预约定价制，在设定浮动抵押时，抵押人设定交易的价格，抵押权人认可后抵押人按此交易，若抵押人欲变动价格，须经抵押权人认可。

（五）完善浮动抵押实现程序债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就约定实现抵押权时的财产受偿。

《物权法》应当对浮动抵押权的实现进行规定，以规范浮动抵押权实现的法律程序。

浮动抵押权的实现应由浮动抵押权人向人民法院提出实行申请。

法院受理浮动抵押权人的申请后，经审查符合实行条件的，应作出实行浮动抵押权的决定，同时发布浮动抵押权开始实行的公告和查封抵押人总财产的公告，并指定财产管理人负责管理抵押人总财产。

法院应当听取抵押权实行申请人的意见来选任财产管理人管理抵押人的全部财产。

财产管理人需要具有较高的专业素质，可以是会计师或会计师事务所，其职权主要在于清理公司财产及进行后续的管理。

确定财产管理人对企业总财产进行管理有利于发挥企业的整体价值，更好地保护抵押权人的利益。

借鉴英国法律对财产代管人制度的规定，笔者认为，法院选任的财产管理人主要有普通管理人和行政管理人，后者只适用于就公司全部或实质上全部财产设定的浮动抵押。

普通管理人的任务是收取债务人的收益，代表债权人实现其担保利益，但无权经营企业；行政管理人则能够像破产事务参与者一样工作，并只能由法院免职；其权利非常广泛，可以完全控制抵押财产，而且可以向法院申请令状，使他可以处分另一个在先抵押的标的物。

财产管理人行使权利时，对公司及公司债务的担保人有合理的注意义务，以在出售财产时获得合理的价格。

但是，管理人行使权利时没有义务仅仅为了更好的价格使交易延期，也没有义务进行零散的交易。