论电子证据的独立性.doc
电子证据在诉讼法中的独立地位之我见

电子证据在诉讼法中的独立地位之我见随着互联网的快速发展和广泛应用,人类正逐步地从工业社会迈入信息社会。
网络的开放性和传播速度快等特征,既使得网络中的信息来源渠道广泛、内容丰富,同时又为信息的交流、传播,提供了较现实环境更为广阔的空间。
司法实践中涉及电子证据的案件层出不穷。
法学理论与司法实践中均认可电子证据可以作为证据使用。
但是电子证据在民法中的地位如何,是属于视听资料还是书证,或者是具有独立的法律定位,这在立法上以及审判实践中均有矛盾。
为此,笔者就此问题谈一点肤浅的看法:一、电子证据的摡念电子证据又称为计算机证据,是指随着计算机及互联网络的发展在计算机或计算机系统运行过程中因电子数据交换等产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。
包括:电子邮件,互联网网站发布的内容等。
电子证据已经衍生出纷繁复杂的形式,通常人们所能看到的除了电子邮件证据外,还包括表现为电子数据交换、电子资金划拨、电子聊天记录、电子公告牌记录和电子签章等样式的各种证据。
从广义上讲,电报、电话、传真资料以及电子文件、数据库、手机短信等也属于电子证据范畴。
由于从这些新型证据载体中已难以寻觅传统证据的影子,故称之为电子化证据,即简称为电子证据。
二、电子证据的特点作为与计算机密切联系的电子证据具有至少具有以下特点:无形性、易破坏性、多样性、高科技性等特征。
1、无形性,电子证据实质上只是一堆按编码规则处理成的零和一的数据。
看不见,摸不着。
与其余的七类证据的外在表现形式完全不同。
例如:计算机硬盘、光盘等,它的产生和重现必须依赖于这些特定的电子介质,在这点上不如传统的证据,如书证,毋需依赖于其他介质就可以独立重现,这点也正是电子证据的弱点,直接削弱了它的证明力度。
如果有人在电子介质上做手脚,如运用黑客手段入侵电脑网络,就能改变电子证据本来面目,给证据认定带来困难。
2、易破坏性,由于电子数据是以数据的形式存在的,数据容易被人为改变,数据被人为篡改后,如果没有可资对照的副本、映像文件就难以查清、难以判断。
电子证据的概念、特征及其研究意义司法制度(1).doc

电子证据的概念、特征及其研究意义司法制度(1) -前言:信息时代变革的节奏是前所未有的,信息的存在与取得方式的飞跃使证据学研究乃至证据立法面临诸多考验。
在证据信息化的大趋势下,以计算机及其网络为依托的电子数据在证明案件事实的过程中起着越来越重要的作用。
这种以新的形态出现的证据形式在证据法律实践与理论研究中的有识之士定义为电子证据。
为了避免法律的性格过于被动,各国的法律界都在做法律举证上的相关调整;在我国,计算机科学和法学乃至其他相关学科领域的一些专家和学者也开始了电子证据的研究,并已取得初步进展。
1. 电子证据的概念为了进行电子证据的研究,避免发生认识上的混乱,只有精确地理解其概念的内涵和外延。
从逻辑学的角度来讲,电子证据概念的内涵应当是电子证据所反映的客观事物本质属性的总和;电子证据概念的外延是指具有电子证据内涵的客观事物的总和。
逻辑学没有必要明确回答电子证据的内涵和外延到底是什么,但是电子证据学的首要任务就是明确电子证据的概念。
如果不能掌握电子证据概念的内涵和外延,我们就不能正确制定电子证据的规则、原则,电子证据的可采纳性、证明力、归类及其审查判断等方面的研究也难以做到有的放矢。
因此对电子证据的研究首先从概念开始。
对电子证据概念的定义目前主要有以下几种:概念1:网上证据即电子证据,也被称为计算机证据,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。
1概念2:电子证据是指订立合同的交易主体通过网络传输确定各方权利义务以及实施合同款项支付、结算和货物交换等的数码信息。
2概念3:电子证据是以通过计算机存储的材料和证据证明案件事实的一种手段,它最大的功能是存储数据,能综合、连续地反映与案件有关的资料数据,是一种介于物证与书证之间的独立证据。
3概念4:电子证据是存储于磁性介质之中,以电子数据形式存在的诉讼证据。
4概念5:电子证据是以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据或信息。
论电子证据效力

论电子证据效力摘要:电子信息技术的产生和广泛应用给人们生活和工作带来了极大的便利,同时也衍生了不少法律问题,产生了许多法律纠纷。
本文通过对电子证据的概念和特征进行阐述;指出了电子证据效力立法的现状和存在的问题,进而对存在的问题进行分析并提出解决问题的法律对策,以期对相关司法应用及学术研讨提供一些有益的借鉴。
关键词:电子文件电子邮件证据效力法律效力引言随着社会经济科技的日益发展,电子计算机技术高速发展,电子商务交往也越来越频繁,涉及电子证据的案件不断发生,我国现有的法律证据制度随之受到考验,发生变化,呈现多元化、科技化的趋势,电子证据的地位也越来越重要。
因此,对电子证据的效力问题探讨也被提上了日程。
一、电子证据的概念及特征(一)电子证据的概念。
“电子证据”一词最先由法学界提出并广泛加以使用。
我国近期公布的刑诉法修正案草案关于证据的种类规定中出现了“电子数据”一词,标志着以前在学界一直争论的电子证据正式地进入立法层面。
但是在民事诉讼法中对电子证据的定义,目前法学界还没有一个统一明确的定论。
主流观点认为,电子证据的概念主要存在着狭义和广义的说法。
狭义的电子证据是指网上证据,也被称为计算机证据,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。
广义的电子证据则是由电子计算机、电子计算机系统或类似信息系统生成的数据信息,电子聊天记录、电子邮件、电子签名、手机短信、微信微博相关记录等都属于电子证据。
笔者比较认同后者的说法。
(二)电子证据的特征。
电子证据是一种新的证据形式,对电子证据特征的归纳便于我们对其属性的了解和把握,其特征主要有以下几点:1.真实性。
一是电子证据数据极易受损。
操作人员的误操作或供电系统、通信网络故障等环境和技术方面的原因都会造成数据的丢失。
甚至在搜集电子证据的过程中,也可能会对原始数据造成很严重的修改和删除,并且难以恢复。
二是存储的数据内容易被删除、修改、复制,不易留下痕迹,更不易被发现。
电子证据讲稿

电子证据讲稿概念电子证据(ElectronicEvidence)一词出现以来,在全球X围就是一个被赋予多种意义的显得有些混乱的术语。
虽然事实中电子证据已被广泛接受,然而何为电子证据?其外延包括哪些方面?理论界还未对此形成定论,也未见相关的立法规定。
对电子证据的概念极其外延作出界定是研究电子证据的基础。
基于理论研究尚处于初始阶段,立法与实践经验还不足的情况下,对电子证据的概念采用广义的界定方法,将有助于对电子证据做进一步的研究。
在本文中,将电子证据定义为:以电子形式表现出来的、有证明案件真实情况作用及证据价值的一切资料及其派生物。
对于这个概念我们应从三个方面进行理解:1.电子证据既包括电子形式存在的资料,也包括其派生物。
电子形式是一种由近代电子技术带来的存在形式,它无法为人眼或人耳所直接阅读或聆听,必须予以转换才能为人所知。
在实际生活中,还会常常遇到那些由电子形式材料转化而来的附属材料,即派生物,我们认为它们也属于电子证据。
如将计算机内部文件打印在纸面或胶片上而得来的计算机打印输出,虽然表面上看来与传统的纸面文件没有太大的区别,但绝不能一概地视为纸面书证,而应作具体的分析。
如果该打印输出具有独立性,则作为传统的书证来处理;如果该打印输出不具有独立性,即其能否证明待证事实取决于能否同计算机系统内部的证据进行鉴证一致,则应当视为处于派生证据地位的电子证据。
2.电子证据是借助电子技术或电子设备形成的。
电子证据之所以是以电子形式存在的,是由于它是由电子技术或电子设备而形成的,即其存在必须依赖于一定的电磁介质,如磁盘、光盘、等一切磁介质。
随着科学技术的不断发展,电子技术与电子设备已经种类繁多,而且还将以人类难以想象的速度继续膨胀。
电子技术包括但不限于电子计算机技术,电子设备包括但不限于电子计算机设备。
事实上,从目前各国相关立法来看,基本都对电子技术和电子设备采取广义的立法方式,这反映了各国立法者的远见和务实。
浅论电子证据的证明力问题

浅论电子证据的证明力问题引导语:新刑诉法将电子证据作为刑事诉讼的中举种类之一,可见,电子证据的效力和积极作用已经被社会普遍认可和接受。
以下是YJBYS的小编为大家找到的浅论电子证据的证明力问题。
希望能够帮助到大家!【摘要】当电子证据独立的法律地位越来越受到人们认同的同时,关于它的认定问题却始终困扰着审判实践中对其运用。
电子证据的认定主要包括可采性与证明力两方面,可采性赋予了电子证据法定的形式外衣,而它的证明力是关乎到电子证据的证明价值,是运用电子证据解决民事纠纷的关键因素。
有鉴于此,本文在此对电子证据的证明力进行一些初步的研究探讨。
【关键词】电子证据证明力前言网络时代的来临,给民事诉讼法和证据法带来了前所未有的挑战。
电子证据以完全不同于传统证据的独特表现方式,成为了一种新型证据。
新刑诉法将电子证据作为刑事诉讼的中举种类之一,可见,电子证据的效力和积极作用已经被社会普遍认可和接受。
可是新的证据种类的出现,难以避免的在学术界引起巨大的关注,乃至对其的争议及讨论。
在这种大的背景条件下,电子证据的证明力问题,显然对电子证据在诉讼中的地位和作用有着举足轻重的意义。
一、电子证据证明力的概念(一)电子证据证明力的界定关于证明力的概念,我国理论界的表述有很多种,有的认为是“证据材料在证明事实方面体现其价值大小与强弱的状态和程度”有的认为是“证据对于案件事实的证明意义和作用”,虽然这些定义在表述上各有不同,但归纳起含义,我们可以看出证明力应该是一种证据对于待证事实是否有实质性的价值以及这种价值到底有多大的问题。
那么有关电子证据的证明力问题,就主要是认定电子证据同案件主要事实的关系以及电子证据在多大程度上能够待证事实,即产生证明作用的效果。
(二)电子证据证明力与证据能力的区别证据能力与证明力是两个容易被混淆的相关概念,因而对两者关系有一个准确的把握对理解电子证据的证明力有着重要的意义。
证明力就是证明的力度问题,而证据能力,是指法律对证据资格上的限制,它是证据材料能否被采纳所依据的标准之所在。
再议电子数据独立证据地位

再议电子数据独立证据地位【摘要】随着科技的不断发展和计算机的广泛使用,电子数据在民事诉讼和电子商务中的地位日益显著。
作为对新生事物的关注,我国法学理论界对电子数据的法律地位争论不止。
而我国在2012年8月31日通过的《民事诉讼法》修正案首次将“电子数据”纳入法定证据种类,使得电子数据证据的独立地位从立法上得到确认,然而关于电子数据法律地位的探讨并未因此而停止。
【关键词】《民事诉讼法》修改;电子数据;独立证据随着计算机技术的飞速发展和计算机应用的日益普及,电子信息几乎出现在社会生活的每个角落,电子通信、电子商务等越来越频繁地出现在我们的视野中。
而电子信息在给我们的生活带来极大便利的同时,也给法院的司法审判带来新的问题。
我国新修订的《民事诉讼法》第六十三条首次将“电子数据”纳入法定证据种类,作为为第八种民事诉讼证据,第一次在法律层面上赋予“电子数据”独立于传统证据种类的法律地位,使得电子数据证据从立法上得到确认,然而这一规定却存有很大缺陷。
一、电子数据的内涵电子数据是伴随着信息技术的飞速发展而出现的新事物。
迄今为止学界仍未形成统一的概念,对其内涵的认识上亦是众说纷纭。
因为该词汇的出现与计算机的诞生、运用有着非常紧密的关系,所以也有学者将其称为“计算机数据”。
根据联合国国际贸易法委员会1996年推出的《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》第二条对数据电文所做的定义,“数据电文”是指通过电子、光学或类似方法产生、发送、接收或储存的信息,其中包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真等。
综合上述定义,有学者认为:电子数据是指能够证明案件真实情况的,以数字信号、模拟信号为表现形式,由介质、磁性物、光学设备、计算机或类似设备生成、发送、接收、存储的蕴涵有案件事实信息的载体。
与传统的证据形式相比,电子数据具有如下特点:1、存在形式的数据性和非直观性。
电子数据的存在形式与传统证据的存在形式相比存在着根本性的差异,如书证主要的载体是纸张、布帛及其他可书写物质,证人证言的载体则是人的记忆,物证则借助于各种物品、痕迹或物质等。
论电子数据独立证据地位确立的法律意义

论电子数据独立证据地位确立的法律意义新《刑事诉讼法》中,电子数据作为与视听资料并列的第八类证据形式确立了自己的法律地位。
自此,电子证据告別了以往客观存在,却无法独立使用和难以定性的尴尬。
在网络犯罪日益猖獗的今天,电子证据地位的确定将在信息社会中发挥其定罪量刑依据的重要作用。
一、证据地位确立前的立法状况由于网络技术的快速发展,我国相关网络立法已明显滞后,电子证据立法更是曾经形式多样,标准极不统一。
电子证据没有统一明确的名称,也没有类似词语的专业术语被列入证据制度中。
当时,我国诉讼法列举了七种证据形式,尽管在一些案例中已经开始采信电子证据,但由于其不属于原证据形式,导致其采信力度和适用范围均被制约。
所以,当时只能通过司法解释、部门规章、地方法规、甚至是通过一定级别法院自行制定的规定来解决立法缺失的问题。
由于缺乏统一的权威性标准,导致各部门在遇到此类纠纷时,往往根据自己的方便随意扩大或缩小对电子证据相关概念的解释,严重背离法律规范本身的公平、公正、严肃等主旨精神。
由此造成的执法不严,执法不公,纠纷解决效率低下现象的出现也就不难理解,其后果也是非常严重的。
二、立法缺失曾给刑事诉讼活动带来的不利影响由于“电子数据”证据形式规定的不足和缺失,司法机关在遇到此类问题和纠纷时往往无从下手,致使案件的相关问题得不到及时解决。
这样既不利于及时息讼止纷,同时也使得当事人的正当的诉讼权利受到许多不必要的侵害,损害了当事人乃至国家的利益。
具体表现在如下几个方面:1.不利于保障被追诉者的正当权利我国法学理论界和实务界广泛接受这样一种司法理念,即刑事诉讼的目的不仅仅是一味地只注重追诉犯罪,打击犯罪分子,同时还应而且理应更多地关注保障犯罪嫌疑人的合法诉讼权利,防止肆意剥夺和侵害犯罪嫌疑人正当诉讼权利的违法行为的发生。
作为对这一理念的完善和补充,我国的司法人员根据刑事诉讼法的规定在查明案件真实情况的同时,有必要对案件的所有证据材料进行充分的审核检查,在定罪量刑时,必须做到可以确保证据已确实充分,案件事实清楚。
浅析电子证据论文

浅析电子证据论文浅析电子证据论文本文关键词:浅析,证据,论文,电子浅析电子证据论文本文简介:摘要:伴随信息时代的到来,计算机和互联网技术已经深入到生活的各个层面,使得电子证据在解决法律纠纷中的地位不断提升。
目前我国在电子证据方面的立法仍具有很大的不足,特别是缺乏一套良好的运用规则。
对电子证据的认识,在我国理论界仍存在争议,而司法实践中的做法也是不一而足,但电子证据与传统证据类型相比,有浅析电子证据论文本文内容:摘要:伴随信息时代的到来,计算机和互联网技术已经深入到生活的各个层面,使得电子证据在解决法律纠纷中的地位不断提升。
目前我国在电子证据方面的立法仍具有很大的不足,特别是缺乏一套良好的运用规则。
对电子证据的认识,在我国理论界仍存在争议,而司法实践中的做法也是不一而足,但电子证据与传统证据类型相比,有其自身的特点,这是不容否认的。
对其进行深入的分析,以便构建我国电子证据制度是相当必要的。
关键词:电子证据视听资料书证定位一、电子证据的概述。
(一)电子证据的概念。
目前,国内外对电子证据的概念意见不一,我国学术界对于电子证据概念也有着多种不同的表述形式。
《中华人民共和国刑事诉讼法》中规定:“证明案件真实情况的一切事实,都是证据。
”但是对证据的定义不应当仅限于证明事实,而应当更加注重法律对其形式上的要求。
以法律规定的形式出现的且能够证明案件真实情况的一切事实才是证据。
对电子证据的定义也应当遵循此原则:即电子证据是以电子形式存在的,法律规定的形式下的且能够用以证明案件真实情况的一切材料及其派生物。
(二)电子证据的特性。
1、高科技性。
现如今,计算机是现代化的计算仪器和信息数据处理工具,其证据的产生、保存和传输,都必须借助于计算机技术、存储技术、网络技术等,如果离开了高科技含量的技术设备,电子证据则无法储存和传输。
如果没有出现差错或外界蓄意修改的影响,电子证据则能够准确地存储并反映有关案件的情况。
正是因为以这种高新技术为依托,才使它很少受主观因素的影响,它的精确性决定了电子证据具有较强的证明力。
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论电子证据的独立性-「内容提要」电子证据是我国证据法学研究中一个较新的课题。
一直以来,理论界对电子证据的法律地位、概念和内涵等诸多问题颇具争议,司法实务界在对其适用上也较为混乱。
电子证据具有独立性,在新的民事证据立法中应作为一独立的证据形式加以明确。
在对电子证据和视听资料概念和内涵进行比较、分析的基础上,通过对两者的界清和重构,可以较好地理清两者之间的关系,消除传统证据分类观念对电子证据独立性的负面影响。
一、引言电子证据作为我国证据法学研究中比较新的课题,起步才短短几年。
最初,其研究力度明显不够,仅散见于一些学术论文中。
随着研究的深入,有关电子证据的论文数量、质量都大有提升和改观,出现了专门研究此问题的著作。
至今,电子证据作为一种独立的证据形式出现在《中华人民共和国民事证据法》的专家建议稿中(以下简称为专家建议稿),大有可能正式登上我国证据立法的历史舞台。
电子证据与1982年在《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》中首次出现的视听资料一样,从其出现之日起,它的证据资格、证明力、所含种类,无一不存在争议。
该争议所表达出的深刻涵义在于:作为一名研究诉讼法的学者,究竟应该怎样面对高科技、新技术对我们提出的挑战,即我们应该用什么样的态度来应对诉讼法中出现的与自然科学相联系的此类新课题。
培根在《新工具》中告诫人们:“若有人以方术和科学会被滥用到邪恶、奢侈等等目的为理由而加以反对,请人们不要为这种说法所动。
”因此,对于电子证据这一类课题的研究,一定要与时俱进,排斥和回避都是要不得的。
本文基于国内外学者对于电子证据研究的已有成果,综合分析,横向比较,提出自己的一些看法,以期与各位同仁商榷,共同解决电子证据的法律定位问题。
二、固守和创新——对我国电子证据定位的评述目前在电子证据研究过程中,争论的最为激烈的恐怕是电子证据的定位问题,即电子证据究竟有无必要作为一种单独的证据种类而存在,若没有这个必要,那么电子证据到底应归于现有证据种类中的哪一类。
目前此问题的回答可以说是众说纷纭、莫衷一是,人们先后提出了“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“混合证据说”和“独立证据说”等多达6种观点。
前期争论趋于保守,主要集中在前两种观点上,理论上也无太多新意;后期争论有所创新,表现为后两种观点也有了较多学者支持。
笔者认为定位问题是电子证据研究中最重要、最核心的问题之一,不容回避。
故本文先对各类学说逐一分析、比较,并分别提出自己的看法。
(一)视听资料说电子证据属于视听资料的范畴,早期几乎为通说,且至今仍为大多数学者所接受,这恐怕与视听资料的历史成因大有关系。
在我国第一部诉讼法即1979年《刑事诉讼法》中,没有将视听资料作为一种独立的证据,但是后来为了解决录音、录像等新型证据材料的归类问题,在1982年《民事诉讼法(试行)》首次规定了视听资料这一新的证据种类,并把录音、录像、计算机存储资料等划归其中。
这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一种的主要原因。
另外,有学者还总结了一下几点理由予以支持:如电子证据与视听资料一样可显示为“可读形式”,因而也是“可视”的;视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处;存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知;两者的正本与复本均没有区别;把电子证据归于视听资料最能反映他的证据价值;等等。
(注:李学军:《电子数据与证据》,载《证据学论坛》第2卷,中国检察出版社2001年版,第444~445页;魏士廪:《电子合同法理论与实务》,北京邮电大学出版社2001年版,第130页。
)针对视听资料说,也有学者予以反对。
其理由为;法律上将视听资料与其他证据相区分,强调的是以声音和图像而非文字内容证明案件的真实情况,将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由;将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用。
(注:李学军:《电子数据与证据》,载《证据学论坛》第2卷,中国检察出版社2001年版,第444~445页;魏士廪:《电子合同法理论与实务》,北京邮电大学出版社2001年版,第130页。
)有学者认为上述观点存在片面与不足。
依照前者,在电子商务活动中当事人通过E-mail、EDI方式而签订的电子合同竟属于连续的声像来发挥证明作用的视听资料,显然有些牵强;对于后者,简单依据《民事诉讼法》第69条就断定“视听资料系间接证据,故主张电子证据系视听资料将面临重大法律障碍”,显然过于轻率。
(注:刘品新:《论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨》,《法商研究》2002年第4期。
)也有学者认为,将电子证据归入视听资料的范畴,无疑于削足适履,并不符合联合国《电子商务示范法》的精神;倘若按此主张立法,我国在司法实践中将会碰到许多与各国不想吻合、不相适用的法律问题。
(注:沈木珠:《论电子证据的法律效力》,《河北法学》2002年第2期。
)我们认为,在我国《民事诉讼法》现有证据分类基础上,将电子证据纳入视听资料的范畴,虽未给予电子证据独立的证据地位,但至少肯定了其存在的合法性,也算“相对合理主义”在证据法中的具体表现。
视听资料在立法上的出现本身就包含了允许与电子技术相关的证据罗列其中的涵义,这是特定历史条件下立法的特定考虑。
司法实践中也是按照这一思路来贯彻执行的。
但是,如果站在对民事证据单独立法的新环境下来考虑,我们认为很有必要将电子证据与视听资料重新区分,以减少视听资料内涵中的混乱性,解决视听资料和电子证据两者的关系问题。
(二)书证说电子证据与书证的相同之处就在于两者都以表达的思想内容来证明案件的事实情况。
有鉴于此,有学者提出了“电子证据系书证”,该观点在国外的立法实践论证和国内众多学者的推波助澜下,其声势已盖过“视听资料说”,并似乎已被众多学者所接受。
支持者认为:普通的书证与电子证据均能记录完全的内容;电子证据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题,且必须输出、打印到纸上(当然也可显示在屏幕上),形成计算机打印材料之类的书面材料后,才能被人们看见、利用,因而具有书证的特点;我国《合同法》第11条规定“书面形式是指合同书、信件及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”,据此也可以推断出电子证据系书证的一种;各国立法上尝试的功能等价法亦在填平传统书面形式与电子证据之间的鸿沟。
(注:张西安:《论计算机证据的几个问题》,载《人民法院报》2000年11月7日,李学军:电子数据与证据,载《证据学论坛》第2卷,中国检查出版社2001年版,第445~446页。
)针对书证说,反对者认为:外国法律文件的规定,不能成为在我国进行简单类比类推的当然理由;书面形式并不等同于书证,某一事物若属于书面形式则不一定得出其就是书证,如勘验笔录、鉴定结论等;主张电子证据应归为书证很难解决法律对书证“原件”的要求问题;功能等同法,是立法者为了保证电子数据在国际范围内具有法律效力而采取的一种对某些国家来说将勉为其难但对电子证据来说易于接受的要求和做法,并不能解决电子证据的定性问题:“书证说”难以圆满回答计算机声像资料、网络电子聊天资料的证明机制问题。
(注:刘品新:《论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨》,《法商研究》2002年第4期。
魏士廪:《电子合同法理论与实务》,北京邮电大学出版社2001年版,第129页。
沈木珠:《论电子证据的法律效力》,《河北法学》2002年第20卷第2期。
)我们认为,虽然人们直接读取的电子证据是由文字、符号、图表等表达形式组成,但是在机器中都只能是以“0”或“1”的机器语言编写,亦即是说,我们在电子证据中所看到的文字、符号、图表其实与书证中的文字、符号、图表并不相同,前者实际上经过了一个复杂的转化,转换后的表达形式能否就直接与书证的表达形式划上等号,恐怕值得思考。
国外的相关立法大都能够较好解决这一问题,是因为它们对于书证原件的要求进行了变通,如美国采取了扩大原件内涵的解决办法,加拿大《统一电子证据法》则采取了置换原件的方法。
总之,要在我国现有证据体系基础上承认电子证据系书证,至少也要制订出一套可行的证据规则来配套实施,如传闻规则、最佳证据规则等。
(三)物证说在我国,主张电子证据系物证的学者不多。
有学者指出,物证有狭义物证与广义物证之分。
狭义物证是以其存放的地点、外部特征及物证特性等起证明作用的物品和物质痕迹。
广义的物证是指一切实物证据。
电子证据属于广义物证的范围。
(注:刘广三:《计算机犯罪论》,中国人民大学出版社1999年版,第196页。
)也有人指出,电子证据在不需要鉴定的情况下属于书证,“但有时也可能需要鉴别其真伪,故也可能成为物证。
”(注:徐立根:《物证技术学》(第二版),中国人民大学出版社1999年版,第759页。
)我们认为,仅仅因为“有时可能需要鉴别其真伪”,就认为这种情况下电子证据系物证恐有不妥。
因为包括书证、证人证言、视听资料等有时也需要鉴别其真伪,若单单以这种需要作为证据种类划分的依据,实难服人。
有人引用外国学者奥恩??凯西在《数字证据与计算机犯罪》一书中的表述来支持物证说,并认为其颇具说服力。
奥恩??凯西说:“数字证据是物证(Physical Evidence)的一种。
尽管数字证据不象其他形式的物证(如指印、DNA、兵器、计算机组件等)那样有形,它仍然属于物证。
”其理由是:其一,“数字证据是由能借助特定工具和技术加以收集并分析的各种磁性物质和电脉冲物质形成的;”其二,“许多法庭都承认,这种无形物可作为证据扣押。
”正是基于这两点理由,他得出了这一结论。
我们认为上述说法仍不具说服力:其一,数字证据需“借助特定工具和技术加以收集分析”是不争的事实,但作为大都采取模拟信号通讯的视听资料,难道就不需要借助特定工具和技术加以收集分析吗?且电脉冲也并非电子证据所独有物质,视听资料的形成中也可能形成电脉冲;其二,数字证据“可作为证据扣押”,进而认为其与物证有相似性。
笔者认为,电子证据能否认定为无形物暂且不论,但是把能被法庭扣押作为物证的独有特性,恐显武断,因为书证也能被法庭扣押。
(四)鉴定结论说将电子证据归为鉴定结论,这是极少数学者的看法。
它主要是从转换的角度得出的结论。
如有的学者认为:“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑,可以由法院指定专家进行鉴定,辨明其真伪,然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。
”(注:冯大同:《国际货物买卖法》,对外贸易教育出版社1993年版,第293页。
)对此,反对者认为:“根据我国法律的规定,鉴定是具有专门知识或专门技能的人,接受委托或聘请,对案件中某些专门性问题进行分析、判断的一种诉讼活动,其得出的结论意见即鉴定结论。