国际私法调整对象相关问题研究

2010/2121　国际私法调整对象相关问题研究徐妮娜摘　要:关于国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系这一点,我国学界已达成共识。

但是在对“涉外”二字进行考量时,理论界仍存在“广义涉外说”与“狭义涉外说”之争。

在我国司法实践中,现行司法解释沿用了移植于前苏联的“法律关系三要件说”标准,但是随着对外经济交往形势的发展,有些法院对该司法解释标准进行了突破性的适用,大部分法院却还是墨守成规,导致客观上法院对同一标准的把握宽严不一。

按照全国人大常委会法制工作委员会的部署,2010年将进行《涉外民事关系法律适用法》的起草甚至审议工作,立法者应以此为契机,在条文中科学界定国际私法的调整对象。

关键词:涉外民商事关系;法律关系三要件说;广义涉外说;狭义涉外说中图分类号:D99 文献标识码:A 文章编号:1001-490X (2010)2-121-03作　者:武汉大学法学院博士研究生,华中师范大学政法学院讲师;湖北,武汉,430072对于国际私法的调整对象———涉外民商事法律关系或国际民商事法律关系、跨国民商事法律关系,我国学界实质上已无甚争议,但在对“涉外”二字的理解上,广义观点认为凡包含涉外因素的民商事法律关系都构成涉外关系,狭义观点认为只有涉外因素的存在导致出现进行法律选择的必要,该民商事法律关系才应为涉外关系。

因此在《涉外民事关系法律适用法》的起草过程中,学者们对于该法“调整对象”这一条文的拟定,存在很大争论。

在司法实践中,作为对理论界这种纷扰状态的反映,各级人民法院对涉外案件的标准把握宽严不一,这将影响司法公正。

为此,我国国际私法学界应对国际私法调整对象的范围进行反思。

一　我国司法解释对国际私法调整对象的认定根据我国现行司法解释,即1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(下文简称《意见》)第178条的规定:“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。

”可见,司法解释中,国际私法调整对象为“涉外民事关系”,但是实质上由于我国目前民商合一的立法体系,该范围实际包含“涉外商事关系。

”在涉外民商事关系的具体认定上,应该是从法律关系的主体、客体和内容三个方面进行考察,任意一个方面存在涉外因素,即应认定为涉外法律关系,我们可称其为“法律关系三要件说”。

这种涉外法律关系认定的标准源自前苏联国际私法学对我国法律的影响,1在我国国际私法学术界得到了绝大多数学者的支持,但这种标准在目前司法实践中曝露了一些缺陷。

首先,从民事关系主体要件来看,民事关系的一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人这些情况只是从国籍这个单一标准来衡量的,而在冲突法上用以确认涉外主体的常用标志不仅仅包括国籍,还包括住所、惯常居所和营业所。

就自然人而言,由于我国《国籍法》不允许双重国籍的存在,所以大量定居海外的华侨并没有放弃本国国籍,保留着中国国籍。

对这些华侨,倘若他们在中国境内发生民事纠纷,在我国法院涉讼,其案件将适用国内民事法律做出判决。

然而,这些华侨的生活中心是在国外住所地或惯常居所地,现行司法解释预先阻断了海外华侨所涉案件被认为是涉外案件的可能,对海外华侨更不可能进而通过冲突规范的指定适用外国法了,这样的判决结果对他们是否公正?对自外国的非法人性质的“外国法人”,他们来华从事商务活动,我国的三部外商投资法律《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》都在第一条明确规定了他们的合法地位,这些外国企业或其他经济组织,既包含法人也包含非法人。

并且,随着我国“走出去”战略的实施,我国企业到海外投资拓展的实例越来越多,如果我国企业在海外举办的分公司与内地其他企业之间发生纠纷,这样的纠纷从法律主体上乍看都是内国主体,实则涉及了我国企业在海外建立的“国外营业地”这样一个涉外因素,应该得到考虑。

也许正是因为涉外法律关系主体标准界定上的缺陷,才使得在涉外民商事审判实践中,该司法解释标准不一。

在法律关系主体是否涉外的判定上,有的法院严格按照该司法解释,没有把居住在国外的中国公民发生的纠纷当作涉外案件处理,例如大连海事法院审理的王凤魁诉中国大连航运集团大连海运总公司海上旅客运输合同人身损害赔偿纠纷案,原告虽然长期居住在日本,但法院否定了该案的涉外性。

[2]相反,有的法院认定法律关系主体是否涉外的标准比司法解释的标准要宽松,表现为当事人一方虽保有中国国籍但长期居住于国外,也被认定属于主体涉外情形,如闫向阳与劳文离婚上诉案;[3]中国内地公司在域外开设的分公司与内地其他公司之间发生纠纷也作为涉外纠纷处理,如中国银行新加坡分行诉麦科特集装箱(惠州)有限公司、麦科特大厦、麦科特集团有限公司借款合同纠纷、担保纠纷案。

[4]其次,运用法律关系三要件判别法律关系是否涉外,这种标准并不周延,有一些三要件都不涉外的民事法律关系,存在一些其他的涉外因素。

例如“世行贷款建设高速公路案”,[5]世界银行给中国政府一笔贷款,用来在某地建设一条高速公路。

该地成立了一个法人组织--高速公路指挥部来负责建设工作。

工程项目采用国际招标方式,中标的承包人中有几个中国公司,后来,一个中国公司与高速公路指挥部之间发生了经济纠纷,双方根据合同规定,提交中国某涉外仲裁机构进行仲裁。

该案当中的法律关系主体同为中国法人,客体为高速公路,位于中国境内,法律关系内容即导致当事人权利、义务发生、变更的事实也发生在中国境内,按照“法律关系三要件说”的标准似应判断为国内案件。

然而,这个案件中存在诸多涉及世界银行利益的因素,理应认为涉外案件。

二　我国学界关于国际私法调整对象的“涉外”范围之争(一)“法律关系三要件说”“法律关系三要件说”在我国学界的主流地位,可从《中国人民共和国国际私法示范法》(下文简称《示范法》)对国际私法调整对象的界定看出。

《示范法》是在我国已故国际私法泰斗韩德培教授的召集下,由中国国际私法学会编纂的,截至其公开出版时已经是六易其稿,可以说该法是我国国际私法理论界与实务界智慧的共同结晶,能够集中反映我国国际私法学界的观点倾向。

该法在第2条第2款对国际民商事关系的定义做了界定。

[6]然而,在后来《民法典》草案的起草中,学者们振臂高呼的《示范法》理想一度被第九编“涉外民事关系的法律适用法”所取代。

在该编的第1条中,下列情形被列为构成涉外民事关系的情况:“(一)民事关系的一方是外国人、无国籍人、外国法人、国际组织、外国国家;(二)民事关系一方的住所、经常居住地或者营业地位于中华人民共和国领域外;(三)民事关系的标的在中华人民共和国领域外,或者争议标的物移转越出一国国界;(四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外。

”可见在我国国际私法学界商讨该法调整对象的界定问题时,法律关系三要件说还是占据了主导地位。

该条文设计在司法解释基础上就法律关系的主体涉外情形做了扩充,纳入了在外域拥有住所、经常居住地或营业所的涉外主体,相对现有司法解释标准有一定进步。

另外,《民法典》草案涉外编的第1条第2款还特别做了一个排除性规定:“中国人民共和国自然人之间、法人之间或者自然人和法人之间的民事关系,其标的物以及履行地不在中华人民共和国领域外的,不得选择适用外国法律。

”该条文设计的出发点在于:非涉外民事关系的当事人不得选择适用外国法。

英国著名冲突法学者戴西和莫里斯也曾指出,英国法院在对待非冲突法案例时,将自然适用英格兰的内国法。

[7]究其原因,在纯国内案件中,法院当然应该适用本国法,这是维护一国立法管辖权之体现,即使当事人的选择也不能否定法官适用本国法的权力,而且这也杜绝了当事人通过选择适用外域法律规避本国法律的情形发生。

并且,从实际的角度考虑,如果对纯国内案件适用外国法,会牵涉查明外国法的繁琐程序,令法官背上学习适用陌生外域法的沉重负担,降低诉讼效率。

虽然该条文设计的出发点是如此,但它的实际效果是,不光国内民事关系不能选择适用外国法,且某些涉外民事关系,例如中国当事人之间在国外签订的标的物和履行地都在中国国内的合同,也可能会落入该规定的调整范围,导致其不能选择适用外国法。

其实在这种涉外关系中,研究冲突规范在该涉外关系中的适用,反而会导致司法任务的复杂化,该条文设计正好避免了这种情况。

假设两个中国人在美国某州一同旅游时签订了一份合同,约定在中国大陆地区转让一批位于国境内的货物,双方在签订合同时根本就没有意识到这是一份涉外合同,更不知道该合同依冲突规范可能适用合同签订地美国某州的法律,也没有意图如此。

中国法院在审理他们之间的纠纷时,与其先把案件作为涉外民事关系处理,再研究冲突规范的适用,最后得出结论根据最密切联系原则或当事人意思自治原则,应适用中国法来解决他们之间的纠纷,不如直接援用这个限制性规定适用内国法来得简便。

因此,笔者认为这种对外国法适用的限制是合理的,在未来立法起草中应予保留。

但是,为了不剥夺在境外居住的中国自然人和在境外营业的中国法人和非法人组织主张适用外国法的权利,应该变更一下该条文设计关于法律主体的表述,改为“中国人民共和国民事主体之间的民事关系,其标的物以及履行地不在中华人民共和国领域外的,不得选择适用域外法律,但在域外拥有住所、惯常居所或营业地者除外”。

(二)“广义涉外说”该说主张认定涉外民商事法律关系的“涉外因素”标准应是一个广泛的概念,其形式是多样的,不应局限于上述三种情况,而包括所有与外国法(或外域法)有实质联系的“涉外”情况。

[8]除了构成民商事关系的主体、客体和法律事实三要素中至少有一项是外国因素外,还应包括法律救济具有涉外因素时构成国际民商事关系的情况。

[9]从我国目前司法实践认定涉外案件的混乱现状来看,这种主张有其一定优势。

在我国司法实践中,时常发生含有涉外因素的案件,却没有被作为涉外案件处理的情况。

某些存在涉外因素的案件,其中的涉外因素对案件法律适用不会产生影响,可能是法院未对案件涉外性予以关注的原因。

例如一美国留学生在一家中国商场买到存在质量问题的手机而发生纠纷,该纠纷中美国留学生国籍虽为美国,但是该案中没有进行法律选择的必要。

这也正是持“狭义涉外说”的学者主张缩小国际私法调整对象范围的理由。

但这是一种倒果为因的分析思路,为尽量减少被无意湮没抑或故意扼杀的冲突法案件,我国还是宜采用广义的涉外因素认定标准。

对于很多内陆省份集中管辖涉外案件的法院而言,不是案子多得受理不过来,而是案源不够多,这样也可适当均衡司法资源的分配。

(三)“狭义涉外说”该说主张我国应摆脱传统的从主体、客体、内容三个方面确定是否涉外的窠臼,从英、美法中借鉴一些更加实质性的标准,诸如内国法院面临法律选择等,[10]即主张只有在需要在两个以上的法域法律之间选择有关法律问题的法律适用时,该法律关系才成其为涉外民商事法律关系。