域外法律制度对完善我国浮动抵押制度的启示

域外法律制度对完善我国浮动抵押制度的启示作者：木拉提李军来源：《社会科学家》 2018年第3期木拉提1，李军2 (1．中国政法大学民商经济法学院，北京100088；2．新疆大学法学院，新疆乌鲁木齐830046)摘要：浮动抵押制度19世纪初起源于英国，旨在解决中小企业融资困难的问题，它具有标的物的可处分性，广泛性和可转化性等特点。

浮动抵押的出现开拓了崭新的融资渠道，美国、日本和加拿大等国家也相继规定了功能与其相似的制度。

2007年我国《物权法》引入了浮动抵押制度，遗憾的是直接规范该制度的条款仅有三条，构建完整的浮动抵押制度略显吃力。

与当今先进立法例相比，我国浮动抵押制度无论在立法层面还是实践中还存在很多不足。

借鉴外国成熟的经验，结合本土法制，完善我国浮动抵押十分具有必要性。

具体而言，文章认为我国应扩大担保财产范围，合同内容在法律上进行必要的规范，确立确认登记制度，确立明晰的优先权规则，完善浮动抵押权实现程序。

关键词：浮动抵押；抵押财产范围；确定登记；自动结晶条款中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1002-3240( 2018 )03-0110-08一、引言2017年3月15日十二届全国人大第五次会议高票通过了《民法总则》，这标志着民法分则编的整合修订工作真正驶入快车道，接下未的任务是在《物权法》、《合同法》等单行法基础上编纂民法分则编。

因此，修改和完善民事单行法中一些固有的缺陷成为接下来立法工作的重中之重。

浮动抵押制度( floatingcharge)最早起源于英国，之后，部分国家根据本国国情和社会需要也制定了相似制度：美国《统一商法典》第九章规定的“浮动担保”( floatinglien)、日本《企业担保法》中的企业担保制度和加拿大魁北克《民法典》等分别规定了浮动抵押制度。

我国2007年《物权法》首次承认了浮动抵押制度，但直接涉及该制度的条款仅有第181、189和191条，规定较为简单，可操作性不强，有必要借鉴他国经验完善我国浮动抵押制度。

二、浮动抵押制度之缘起（一）浮动抵押制度的起源任何一项法律制度的产生和发展均有一定的历史背景，探寻这些背景有利于我们更深刻地认识和了解该制度，并对其进行正确的借鉴以为我们所用。

第一次工业革命之后，英国工商业得到迅速发展，但如何拓宽融资渠道成为制约其扩大经营取得持续发展的最大阻碍因素。

当时英国普通法上的主要担保方式是土地和商品的抵押或商品质押，但这类传统的担保方式却无法满足为数众多的中小型企业之需要。

因为，这些中小型企业数量众多但规模较小，其大部分财产是原材料、成品、半成品、存货等，按照当时普通法的理念，无法在这类资产上设定担保tu。

因此，19世纪初英国为拓宽融资渠道在衡平法上形成了浮动抵押制度。

浮动抵押在衡平法上得以承认后，为了避免对该新型制度作出硬性的定义，英国法官们在遵循先例的基础上形成了两种具有代表性的论述，略谓：要件归纳型：英国法官RomerL.J.在1903年Yorkshire Woolcombers Associationo-案中提出，若一种抵押同时具备以下三个特征，我们可以称它为浮动抵押。

第一、担保设立在企业现在及未来的部分或所有财产上。

第二、所设担保的财产随着企业经营的进行发生变化。

第三、担保人在担保物固定化之前可随意处分这些设定担保的财产罔。

Romer法官进一步解释，他并非给“浮动抵押”作精确周密定义之意，也很难说不具备上述三个特征就否认它是浮动抵押。

不过，某种抵押如果符合了上述三个特征，可以被当作力浮动抵押。

比较型解释：此种解释是由Lord Macnaghten在1904年Illingworth v．Houldsworth②-案中提出的，通过与固定抵押进行比较来解释何为浮动抵押。

如：固定抵押的标的物是现有特定的，不能因为随着企业的经营进程而发生变化，浮动抵押的标的则可以是未来的可变化和流动的财产。

在英国制定法中，我们无法找到浮动抵押确切的定义，但可以在法官们的具体判决中寻求答案。

RomerL.J法官的经典描述——要件归纳型解释现已成为学术上主要参考的观点，我们也无妨将其视为浮动抵押的概括性定义。

（二）浮动抵押的特征浮动抵押的特征主要体现在其特殊的标的物上，即它的标的物范围超越了传统民法担保物的范畴。

围绕着标的物这个主线，我们可以归纳出如下特征：首先，浮动抵押标的物具有可处分性。

抵押人能够在正常经营活动中自由处分抵押物，这是浮动抵押的本质特征。

颇需注意的是，这种处分权并非漫无限制，债务人仅在浮动抵押设立到债权人行使固定化之权利这一阶段可处分抵押物。

浮动抵押固定化之后，与一般担保一样无处分权可言。

其次，浮动抵押标的物具有广泛性和浮动性③，这是浮动抵押本质特征的反映。

抵押人可以在其现在和末来的部分和所有的财产上设立浮动抵押，抵押标的物类型和种类很广。

此外，浮动抵押标的物并不是固定在特定财产上而是存在于一种类似于集合财产范围内。

最后，浮动抵押标的物具有可转化性，这是前述两个特征的逻辑必然。

因浮动抵押标的物具有处分性、浮动性和广泛性，这难免给抵押权人利益带来损害，故为了保障抵押权的顺利实现各国立法例均规定了浮动抵押的转化程序。

立法上将这种程序称为结晶或固定化，它在平衡债权人与债务人利益方面有不可替代的意义。

（三）浮动抵押制度的价值浮动抵押具备债的担保功能自不待言，它还具有传统担保难以项背的应用价值。

1．浮动抵押成功避免了传统担保阻碍经济效率之弊病。

传统担保以保护标的物的安全为其首要任务，更倾向于维护债权人的担保利益免受侵害。

以我国为例，质押，以转移标的物的占有为要件；抵押，以对其进行登记的要件。

质押物转移占有和抵押物登记充分体现了浓厚的保护债权人色彩。

同样，传统担保的弊端也颇为明显，即它限制了物的流通，使担保物的使用价值大大降低，阻碍了经济效率的提高。

浮动抵押的出现和运用打破了这种限制，给债务人提供了一条再次分配抵押资产的途径，从而提高了物的流转效益嘲。

同时，浮动抵押自身县备的结晶程序能为保护抵押物的安全性提供有力保障。

这样一来，物的流转效益与抵押物的安全性均得到适当的提高和保障，这无疑给债务人和债权人带来了双赢的结果。

2．浮动抵押有效提升了债务人融资能力。

浮动抵押将债务人现有和将有的有形、无形财产视为一体，不仅扩大了可设立抵押的财产范围，而亦简化了逐个进行抵押的繁琐程序，降低了债务人的担保成本。

企业筹集资金的主要途径有二，股权融资和债权融资。

债权融资进一步分为向社会发行债券和向特定第三人借款H。

中小企业主要以有限公司为企业形态存在，显然不能采取公开发行股票或债券来实现筹集资金，因此向银行等金融机构贷款成为它们最普遍的融资方式。

中小企业可供贷款抵押的财产通常由生产设备、办公用品、存货和应收账款等组成，拥有的房屋和土地等不动产有限，而浮动抵押宽广的财产范围恰恰给中小企业提供了一个便利的融资渠道ta。

3．浮动抵押接管人制度有利于避免企业破产。

传统担保制度中实现债权的途径一般是通过法院的拍卖、变卖等，但上述方式不仅不符合当代经济效益的要求，而且抵押物的贬值或通货膨胀也不利于担保债权的实现。

在这种模式下，很有可能直接导致企业的破产，不利于企业持续发展。

浮动抵押实现担保权益多依赖于当事人自助，接管人制度旨在浮动抵押结晶后通常由债权人申请法院指派财产管理人来管理抵押财产。

当债务人企业具备良好的人力资源基础、财政基础，但只是暂时无法履行债务时，接管人的指派可以有效的避免一些企业的无谓破产。

三、外国对浮动抵押制度的法律规定浮动抵押问世到现在被世界各国普遍应用和采纳，下文重点介绍较具代表性的英国、美国和日本浮动抵押①制度的相关规定。

（一）对设立主体和客体的规定英国何种主体可设立浮动抵押学者间说法不一：有主张所有公司者，也有主张注册公司者，还有主张有限责任公司者。

笔者认为，根据英国《2006年公词法》第754条第一款和876条第一款的规定，只有有限责任公司才是浮动抵押设立主体。

除此之外，英国无限公司、个人和合伙企业等均不能成为浮动抵押设立主体同。

英国作为浮动抵押起源地，是对浮动抵押财产范围规定最为宽松的国家。

从理论上看，企业的现有及将有的部分或所有财产上均可被设立浮动抵押。

但从实践上分析，债权人在土地和建筑物等不动产上优先考虑设立固定抵押同，这大概与英国固定抵押的效力比浮动抵押更胜一筹有关。

美国的浮动担保( floatinglien)在《统一商法典》第九编中确立，设立主体即是第九编的适用对象。

《统一商法典》开辟了单一担保交易模式，对不同类型的担保权益作了一体化的处理。

故，第九编虽未对适用对象作出非常明确的界定，但实践中的实际情况表明第九编主要还是适用于作为商主体的企业罔。

相比设立主体，《统一商法典》对可设立担保权益的财产范围规定得很清晰，即大致有三大类：物品、权利凭证和无形财产②。

概言之，指动产与不动产附着物上的担保权益。

日本的《企业担保法》与浮动抵押在功能上有异曲同工之妙。

该法第一条对企业担保权设立主体和客体作了明确的规定，即只有股份公司才设立企业担保权，可谓适用主体范围非常窄。

但可设立浮动抵押的财产范围非常广，即包括一切动产、不动产、生产设备和财产性权利等企业的所有资产。

综上，就主体范围而言，日本的规定最严，英国和美国较松。

现在国际上的趋势呈主体范围扩大化，给更多的市场主体创造融资机会。

客体范围而言，美国包含不动产之外的绝大部分有形和无形财产，但英国和日本并未将不动产排除在外。

不动产是否成为浮动抵押的客体有利有弊。

利在于，不动产具有较高的融资价值，提高债务人融资能力。

弊在于，不动产的公示有别于动产，不动产与动产混为一起成为浮动抵押客体，实践中给登记和实现担保权带来诸多不便。

（二）对设立方式的规定各国立法均无一例外地要求通过书面合同的方式设立浮动抵押。

只不过，在合同具体形式上有所差异。

英国通过签发债权证的方式设立浮动抵押③，债权证的签发意味着浮动抵押权的设立。

债权证的功能实际上与书面合同类似，这大抵与当时英国的交易习惯有关。

关于合同的内容，法官一般依据合同中的语句来判断是否属于浮动抵押，如合同内容中抵押人是否享有处分权，抵押财产是否具有流动性等。

英国《1985年公司法》对登记进行了详细的规定，择其要者：浮动抵押的设立采登记对抗主义，未登记仅不能对抗债务人的清算人与管理人，但对当事人之间的效力毫无影响。

债务人有对其担保交付登记的义务，即债权证签发后21日内到“公司登记处”@进行登记，若违反此项义务将处以罚金[。

在美国法上，除了最常见的书面合同之外，通过电子签名、可储存媒介、电子通讯等皆可设立浮动担保t垌。

关于合同内容，《统一商法典》从实务出发只规定了最低保障交易安全所需要的内容，即当事人能够合理识别担保物和同意担保的意思表示即可[11]“完善”被视为是美国法中的公示制度，它有四种方式，其中融资报告登记是最基本和常用的，其余三种被认为是这一基本规则之补充和例外来适用②。