刑法基本立场有感

今日拜读张明楷教授的大作——刑法的基本立场，可以说给人一种很惊艳的感觉，作为一名本科生，我们接触的著作基本以教学用书为主，而教科书的最大优点往往也是它的最大缺点，即没有很好的展开论述一个理论，没有深入的探讨一个理论，而是将主流的思想以简单的文字叙述呈现在我们面前。

拜读本书之前，其实对于张明楷教授，我们可以称之为最熟悉的陌生人，闻听其大名而不知其人和其学术观点，闲来无事，偶尔翻出此书，后发现自己被张教授的严谨的学术观点和富有逻辑的阐述所吸引，直到读完本书也只是粗略的看一遍，我觉得只有慢慢阅读，仔细把玩才可窥知其精髓之一二。

怎奈时间不允许，不经生出许多愧疚之感。

本书旨在促进中国刑法学派之争的形成，作者以刑法规范为根据，以学派之争为主线，对刑法学的重大问题展开了深入研究，表明了基本立场。

翻起书首先是“序说”部分，作为一本书的第一篇内容，阅读序说其实可以让我们从整体上把握本书的方向，为我们未来的阅读打好基础，而在序说中作者将自己为何将刑法的学派之争提出来的理由告知于读者。

第一、学派之争可以将理论研究引向深入，批判可以促使对方完善自己的观点，批判可以促使对方放弃不合理的观点批判还可以促进批判者的理论完善；第二、学派之争可以促使刑事立法更加完善，刑事立法是将人民的意志法定化的过程，事实上人民不可能人人参加立法，而是经过有关部门组织专家学者经历起草的，不同学派之间的争论有助于绅士哪一种原则更加符合正义。

第三、学术之争可以使刑事司法客观公正，刑事理论对于刑事司法具有重大的指导作用，甚至导致刑事司法的进步。

通读本书很明显的一点就是作者应该由很深的日本刑法学背景，其中很大部分的观点引用和阐释都离不开日本刑法学的影响，查看一下张明楷教授的学术背景很容易得出这样子的结论。

张教授于1989年到日本东京都立大学法学部研修，1995年任日本东京大学法学部客座研究员，师从山口厚教授；1996年任日本东京都立大学法学部客座研究教授，师从前田雅英教授。

我们来看一下山口厚教授和前田雅英教授为何须人物，山口厚教授是日本著名刑法学家平野龙一先生的得意弟子，是当代日本彻底的结果无价值论的代表人物。

而前田雅英教授同样也是平野龙一的弟子，他在犯罪论问题上是客观主义者，在刑罚论问题上是目的刑论者，在处理具体问题上是功利主义者。

可以说张明楷教授的刑法学思想是传承于此。

具体而言，本书一共分为八个部分，分别具体阐述一下几个问题：本书的第一部分，是刑法学界的旧派与新派的比较和分析。

同时，作者对中国刑法学界的理论研究的现状作了必要的论述。

按照作者自己的观点“这个部分的目的不在于对刑法学派本身进行详细评说，而在于对比中国刑法理论的现状”作者认为，从总体上看，虽然我国刑法理论一直声称坚持主客观相统一的原则，在事实上却与重视主观内容，与新派的主观主义观点没有本质的区别。

而新派的主观主义即是贯彻特殊预防的目的，实现社会防卫，这和我们平时的观点颇为相近，我们知道所谓刑法的目的不是为了惩罚犯罪，而是通过惩罚犯罪导致人们产生畏惧心理，使社会大众不敢于从事犯罪行为。

其实在我看来旧派学说的一些观点还是具有其经典性，最为经典的是菲尔巴哈提出的罪刑法定原理，其通过各种手段或者方法对于国家的刑罚权进行限制，具体而言，第一、通过法律的限制，第二、通过行为进行限制，第三、通过法律和伦理的区别进行限制，犯罪不是违反伦理而是违反法律。

按照笔者的观点，这样子的罪行法定观点是应该严格适用的。

本书的第二部份，是犯罪论当中的客观主义与主观主义的比较和分析。

在权衡两者的利弊得失的同时，阐述了我国刑法学应该向客观主义倾斜的合理性。

新刑法一下做法被誉为向客观主义倾斜的做法：第一、新刑法的规定相当具体，将原来的一个罪分解为许多具体的犯罪。

第二、新刑法对于客观行为相同、罪过内容相同的犯罪，一般规定为一种犯罪行为，而不是规定为不同的犯罪。

第三、新刑法的许多条文，通过对于客观行为的描述来限定主观内容。

第四、新刑法对于常见，严重犯罪中影响法定刑升格的因素做了具体规定。

第五、新刑法明文规定了罪刑法定原则，取消了类推制度。

作者对新刑法向客观主义倾斜的立法态度表示了赞赏，并且解释了为何我国刑法既然以保持连续，稳定性为指导思想的情况下，从主观主义到客观主义倾斜的原因。

本书的第三部分，是论述如何解释犯罪构成要件的问题。

作者全面论述了形式的解释论与实质的解释论，作者提倡实质的解释论，并认为我国的犯罪构成体系决定了我国必须采取实质的解释论，必须以犯罪本质为指导来解释刑法规定的构成要件，这样子有利于确定犯罪的合理范围，更接近立法原意。

本书的第四部分，讨论了违法的根本存在性，也就是犯罪的社会危害性在哪里的问题。

关于这个问题主要有结果无价值论与行为无价值论两种观点。

作者坚持客观主义的立场，认为法益侵害为犯罪的本质特征，至此在结果无价值论与行为无价值论间选择结果无价值论。

而所谓法益侵害说认为，违法性的实质是对于法益的侵害或者威胁。

其基本价值观，国家关与刑法观表现为立足于个人主义和自由主义，世界是以人为基础而存在的，人的存在与发展，就必须尽可能少地限制个人的自有，而对于国家的权利进行限制，代表国家权威的刑法，也应当限制范围。

回归主题，我们根据作者观点，在结果无价值和行为无价值中选择，我们肯定选择结果无价值论，这要求我们对比结果无价值和行为无价值。

其两者在以下方面表现出尖锐的对立：第一、违法性的本质是法益侵害还是规范违法，结果无价值保护法益，而行为无价值认为刑法的目的是保护社会的伦理秩序；第二、没有法益侵害的危险时，能否根据行为的义务为反省进行处罚，行为无价值论认为可以，而结果无价值论刚好相反；第三、在以具体时间点为基点来判断违法性的问题上，结果无价值主张对于违法性的有无进行事后判断，而行为无价值论主张以行为时为基点进行判断。

提倡结果价值论，有利于合理控制犯罪的范围，保障公民的合法权益，使得没有发生实际危害结果的行为不受刑法的制裁。

本书的第五部分，是客观的未遂犯论与主观的未遂犯论。

作为旧派和新派分歧最为明显的未遂犯的问题，张教授进行了详细的描述。

此时我们可以参考作者的另一本书——《未遂犯论》作者在此书中更加详细的解释了未遂犯的各种问题。

在本书中作者联系中国刑法规定讨论了实行的着手、未遂与既遂的界限、未遂犯与不可罚的不能犯的区分标准等问题。

作者认为，新刑法采取的是客观的未遂犯论。

理由如下：首先，尽管总则对未遂犯的处罚没有规定以分则有明文规定为限，但事实上绝大多数犯罪的未遂都没有作为未遂犯处罚，我国未遂犯处罚的例外性。

其次，新刑法采取了向客观主义倾斜的立场，与这一立场相适应，在未遂问题上必然也采用客观主义立场。

再次，关于着手的理解和认定，虽然刑法没有明文规定，但是刑法理论和审判实践上才用了不同的客观说和折中说。

作者主张的既遂和未遂的认定标准，更多的包含了客观行为，特别是实际的危害结果和危险性的要素，与带有浓厚的主观主义色彩的传统理论差别很大。

本书的第六部分，是关于共同犯罪的理论。

作者论述了犯罪共同说和行为共同说，并且提倡部分犯罪共同说。

为此我们必须了解何为犯罪共同说和行为共同说。

所谓犯罪共同说是指共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说两人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪；而行为共同说认为，共同犯罪是指数人实施了前构成要件、前法律的行为，而不是共同实施了特定的犯罪，在意思联络方面不要求必须具有意思联络。

他们两者在一些问题上分歧非常明显：首先是关于能否就不同的构成要件成立共同犯罪的问题，其次是成立共同犯罪应否要求罪名相同的问题。

再次是关于是否存在过失的共同犯罪以及故意犯和过失犯的共同正犯的问题，最后是关于承继的共同正犯的成立范围问题。

在本章的第二部分，作者对于陈兴良教授的主客观统一说进行了一定程度的批判并且指出自己所赞成的观点：部分犯罪共同说——作者认为，在数个行为人基于不同的犯意同时对某一法益实施侵害行为的情况下，不同的犯罪构成之间的重合部分可以构成共同犯罪。

本书的第七部分，是共同犯罪理论中的共犯从属性与共犯独立性。

作者论述了共犯从属性理论和共犯独立性理论的含义，作者在共犯理论上坚持既非独立性，也非从属性，更非两重性的立场。

本书的第八部分，是关于刑罚的基础理论，即刑法的正当化根据以及量刑原则与刑罚轻重的问题。

作者论述了绝对主义与相对主义，以及作为折中理论的并合主义，表明了自己倾向于并合主义的基本立场。

总体来水本书在一个高屋建瓴的水平上，来描述我们现如今的刑法的基本立场和基本理论，让我们平时不接触太多学术争论的本科生的眼界可以得到很好的扩展，对于有几点我有自己的一点想法。

第一、关于为何选择客观主义，我们可以看出我们现在接触的刑法案例中，法官很多都是从犯罪嫌疑人的主观恶意，行为动机等方面确定是否应该承担刑事责任，很明显这是主观主义的规定，虽然主观主义在一定程度上解决犯罪行为人的刑事责任问题。

但是其问题还是很突出的，主观主义的主观性交钱，个人阅历，经验不同，会产生不同的结果，导致不同的判决结果，而客观主义标准较为统一，判决案件较为有利。

第二、为何选择结果无价值论，我们可以看出，结果无价值与客观主义的理论具有内在的统一性和关联性，结果无价值体现的是一种犯罪的判断标准，其注重的是行为的后果影响，从社会的危害性的角度来界定犯罪。

很简单的一个例子就是，甲误认为一只野猪为乙而杀之，按照行为无价值论，甲具有杀人故意，产生杀人未遂，而根据结果无价值论，甲无罪，判断很明显。

总体而言，通过本书张明楷教授以刑法规范为根据，以德日的学派之争为线索，旗帜鲜明地阐明自己对诸多基本问题的立场。

对于我们这些初学刑法者具有重要的理论价值。

“学派之争可以将理论研究引向深入”“学派之争可以促使刑事立法更加完善”“学术之争可以使刑事司法客观公正”而且我也相信更加多的百家争鸣可以将我们国家的刑法研究带上一个新的层次。