美国违宪审查适用之必备四要件解析

美国违宪审查适用之必备四要件解析

冉光杰

【摘要】美国的违宪审查制度维护了美国宪法的权威，促进了美国宪政国家的建设，因而被许多国家所效仿。作为开创美国司法审查之先河的马布里诉麦迪逊案，让更多的人对违宪审查制度顶礼膜拜，认为他可以对任何违宪问题提起宪法之诉，却忽略了违宪审查的适用条件。从美国联邦最高法院1803年的Marbury v.Madison案至今，几乎所有的违宪审查的提起，这四项条件都必不可少。这就是我在此提出的美国违宪审查适用之必备四要件。一是法院对该案件有管辖权；二是必须有一个案子并进行附带性审查；三是该案至少是一个违宪性问题；四是穷尽所有的救济途径。只有这四要件同时具备，在美国才能够真正提起违宪审查。

【关键词】美国违宪审查宪政要件

自宪法诞生日起，宪法就被视为一份努力实现公民社会那些宏大目标的政府权利和个体自由两方面微妙平衡的文件。就如詹姆斯.麦迪逊在《联邦党人文集》中指出的那样：“人民是控制政府的首要手段，但是必须得有辅助性的预防措施”。1麦迪逊起初反对将权利法案写入宪法，但后来从他和托马斯.杰弗逊的书信中发现，他后来确信的那些司法上可实施的权利，正是对抗专制所不可或缺的“辅助性预防措施”之一。2从现代社会的发展历程来看，人类文明的发展史，就是人权的救济手段从私力救济到公力救济的进化史。宪法在这个发展史中扮演了一个举足轻重的角色。自从有了宪法之后，人的基本权利便从“自然状态”进化到“法律状态”；人的基本救济手段也因此实现了从私力救济到公力救济的转变。宪法是人权的保障书的说法可追溯于此。历史证明，写在纸上的宪法远远不如在实践中有效践行的宪法更具有说服力。事实也证明，美国人权状况的根本改观并非是因为“权利法案”的存在，正如同法国人权的有效保障并不是因为宪法是以“人权宣言”作为序言一样。美国宪法的生命力不在于其确立了联邦制或代议民主，也不在于其增设了“权利法案”，而在于其创设了违宪审查制度。美国联邦最高法院通过1803年的Marbury v.Madison和1810年的Fletcher v.Peck等判例确立了联邦法院对国会、州政府的违宪审查权，成为世界上第一个确立违宪审查制度的国家。正是这些确立的违宪审查制度，赋予了“权利法案”以真正的现实意义，并使得1787年宪法所设置的基本的宪政制度得以激活和发展。1803年马歇尔法官在该案中明确宣布：“违宪的法律不是法律”，“阐明法律的意义是法院的职权”，开创了美国“司法审查立法”的先例。

正如美国的马歇尔大法官所言“公民权利的精髓在于公民受到侵害时，每个公民都有权请求法律保护。政府的第一职责也就在于给予这种保护。人们强调美国是法治政府，而不是人治政府，如果法律不对侵犯法定权利的行为给予救济，它就不能再享受这一美称了。”3尽管联邦法院在《联邦宪法》第3条规定的管辖权范围内，可以对争议的宪法问题做出裁判，但基于三权分立的宪法原理和制度架构，联邦法院并不能对所有案件中涉及的宪法问题都做出裁判，联邦法院的审查权仍然受到诸多因素的限制，否则即有越权之嫌。这些限制因素实际上是联邦法院对宪法问题进行实质判断的前提和“入口”，换言之，符合这些因素的宪法问题，联邦法院才予以裁判，因此研究这些限制因素对于理解美国联邦违宪审查制度有重要意义。这也为很多人解开美国违宪审查的神秘面纱，并且清楚在什么情况下具备了哪些条件才可以提起违宪审查？4笔者认为，只有符合以下四个前提条件，才能提起违宪审查。一是法院对该案件

1See James Madison，“The Federalist No.51”，The Federalist Papers(New York:Random House，1937)，p.337. 2See“Letter from Jefferson to James Madison”，Paris，March15，1789，in Adrienne Koch and William Peden, The Life and Selected Writings of Thomas Jefferson(New York:Modern Liberty，1972)，p.462;Adrienne Koch，Jefferson and Madison:The Great Collaboration(New York:Oxford University Press，1964)，p58.转引自[美]劳伦斯.H.却伯，迈克尔.C.多尔夫著：《解读宪法》，陈林林，储智勇译，上海三联书店2007年版。

3汉密尔顿等：《联邦党人文集》，北京商务印书馆，1980年版。

4作为一项宪法原则，美国的司法审查制度具有以下基本特征：第一，联邦最高法院和州最高法院均可分别依据联邦宪法和州宪法，对联邦立法和州立法进行审查；第二，联邦最高法院所审查的是已经颁布实施的法律或行政命令，而非国会提交的议案，是事后审查；第三，联邦最高法院无权主动审查某项法

具有管辖权；二是违宪审查进行的前提是必须要有一个案件，美国是附带性审查；三是该案件涉及到违宪性问题；四是当事人必须穷尽所有的救济途径。只有这四个基础条件具备了才会有违宪审查这一问题，否则就如坎门所提到的那样，尽管制宪者们当时希望宪法能够平易近人，但综观我们国家的大部分历史，宪法已经被推崇得像一件用来膜拜的圣物，而不是一份用于阅读和解释的文件。5

一、法院对该案件具有管辖权

美国联邦最高法院的司法审查权指美国联邦最高法院有权通过审理有关案件解释宪法，审查联邦和州立法机关颁布的法律、联邦和州采取的行政措施，如发现其与联邦宪法相抵触，可宣布其违宪使其无效。

根据宪法第3条，宪法修正案第11条的规定，联邦司法管辖权的范围依据案件性质可以分为两类：一是发生在联邦宪法、法律或者美国与其他国家缔结的条约上的涉及普通法和衡平法的案件；二是关于海上裁判权以及海事裁判权的案件。依据当事人身份可分七类：一是一切有关大使、公使以及领事的案件；二是合众国为当事人一方的诉讼；三是州与州之间的诉讼；四是州与另一州公民之间的诉讼；五是一州公民与另一州公民之间的诉讼；六是同州公民之间为不同州所让与的土地而争执的诉讼；七是一州或其公民与外国政府、公民或其属民之间的诉讼。即有关案件的上诉审理权：①联邦法院系统内各法院审理的各类案件的上诉案件；②来自50个州的直接上诉案件：州法院的判决直接违反了合众国宪法、法律和生效的国际条约；州法院的判决所维护的州法律与合众国宪法、法律或条约相抵触；州法院的判决否定了联邦宪法和法律所肯定的权利和特权。6

如果联邦最高法院提起违宪之诉的前提是必须对该案具有管辖权。

二、具体案件引起的附带性审查

宪法诉讼的产生依赖于具体的诉讼，并且审查法令的合宪性对于解决该诉讼是必要的。美国没有独立的宪法法院，没有独立的宪法诉讼程序，也没有专门的宪法判决，美国的违宪审查则是附带性。美国的违宪审查是附带于普通诉讼中的，也就是说所有的违宪审查必须是由具体案件引发的，没有具体的诉讼案件发生就不可能启动违宪审查程序。

在美国，法院违宪的判决只是确认法律的无效，而不是否定法律的效力，法院仅仅解决具体的问题而不作抽象性判断，因此审查结果的效力也只局限于本案当事人。当然，遵循先例原则使判决的效力有机会波及其他同类案件，实际上合宪性审查的结果还是有普遍性的，法律的安定也不会因而遭到破坏。这样做的目的是要尽量避免由法官来制定法律的事态，体现了英美法系先例拘束原则。

如费尔法克斯受遗赠人马丁诉亨特的承租人案、科恩斯诉费吉尼亚州、麦卡洛克诉马里兰州、巴伦诉巴尔的摩、弗莱彻诉佩克、达特默思学院诉伍德沃德、奥格登诉桑德斯、普罗维登斯银行诉比林斯、吉本斯诉奥格登、威尔逊诉黑鸟沼泽公司，都是马歇尔时代（1801—1835年）利用具体案件进行违宪审查的典范。7

律或法令，而是仅就宪法权利受侵犯的案件所涉及的法律进行审查，即审查在实施过程中造成侵害后果的法律或法令，采取不告不理、被动审查；第四，宣告某项法律或法令违宪，须经联邦最高法院三分之二多数的法官同意；第五，联邦最高法院经审查只能做出“合宪”或“违宪”的判决，而不能撤消某项法律或法令；第六，经宣告违宪的法律或法令并未完全丧失效力，一旦联邦最高法院在以后的判例中改变意见，仍可适用该项法律或法令。

5Michael Kammen，A Machine That Would Go of Itself:The Constitution in American Culture(New York:Knopf，1986)，P.3.

6虽然美国宪法规定了属于联邦法院的司法权限，但国会有权决定哪些案件仅由联邦法院审理，哪些案件可由州法院审理。州法院的司法权较为广泛，由州法院审理的案件均占全国案件的90%。州司法权所包括的案件一般不涉及联邦问题，主要有：关于普通法上的案件，涉及州宪法、州法律、法令的案件，发生于地方政府颁行的特许状和命令之上的案件，一州与本州公民之间的争执案件。

7以上案例详见[美]斯坦利.I.库特勒编著：《最高法院与宪法—美国宪法史上重要判例选读》，徐显明主编，商务印书馆，2006年版，第二章中关于马歇尔时代的判例。

三、至少是一个违宪性性问题

只有违宪性问题才需要违宪审查，这是一个再通常不过的逻辑了。在适用这一制度时，就首先要弄清楚什么样的问题，更准确地说，是什么样的案件才能够引起违宪审查？美国的违宪审查其实就是对法律的审查。美国联邦法院进行违宪审查对象主要是“国会通过的一切法律、法令”。虽然联邦法院还审查“政府制定的一切行政法规、行政命令和规章制度”，但这不是违宪审查的范围，因此，由这些案件引发的诉讼必然就排除在了违宪审查的范围之外了。8例如：

（一）禁止咨询性意见（Prohibition Against Advisory Opinions）

“《联邦宪法》第3条对司法权限制的核心内容是联邦法院不能发表咨询性意见。”9法院拒绝提供咨询性意见可以追溯到联邦政府成立之初。1793年华盛顿总统命国务卿杰弗逊就英法战争中的美国的中立政策等诸多法律问题向联邦最高法院首席大法官杰伊请求咨询意见。杰伊拒绝了总统的请求，“从《联邦宪法》所设立的三权相互制衡、法院作为最终救济者的角度来看，我们强烈质疑司法以越权的方式解决相关问题的正当性。”10该原则首先是基于权力分立的考虑，法院如果发表咨询性意见，不是自贬为其他机关的咨询机构，就是超越司法权的界限；其次，保证案件的争议性，“《联邦宪法》第3条包含禁止联邦法院发表咨询性意见的规则。……它要求案件以对抗的形式提交到联邦法院，案件能以司法判决的形式解决，而且司法审查不能违反权力分立的原则。”11

如何避免咨询性意见？根据后来的联邦最高法院的判例，避免咨询性意见必须符合两个标准：第一，必须有不同当事人之间事实上的争议（actual dispute）。上文提到的联邦最高法院的大法官拒绝给国务卿提供咨询性意见，大法官们实际上对《联邦宪法》第3条规定的司法裁判的“案件”（Case）作了解释，即“案件”必须有不同当事人之间事实上的争议，由于国务卿的请求只是单方面的，并没有与之相对立的当事人，因此不属于宪法所规定的“案件”。第二，有利于原告的法院裁决具有能发生一定的效果的实质的可能性。在C.＆S.Air Line v.Waterman Corp.一案中，联邦最高法院认为不能审查民用航空管理委员会做出的有关国际航线的决定，因为总统可以无视或者修改法院的裁决。“联邦法院根据《联邦宪法》第3条授予的权力做出的裁决不能被其他两个部门修改、推翻或拒绝。审查或变更一个对于总统仅仅具有建议效力的行政行为将会导致法院的裁决成为一项咨询性意见。”12

（二）政治问题（Political Problem）

联邦最高法院在一些判例中声称某些争议属于“政治问题”，并拒绝裁判这些问题。早在1803年的“马伯里诉麦迪逊案”中，马歇尔大法官就确立了违宪审查的一个基本准则，即对“政治问题”拒绝审查。13此后，这一原则成为联邦法院借以维护违宪审查权之正当性的理论凭借和塑造其所作宪法裁决之正统性的手段。此后在违宪审查的实践中，“不审查政治问题”理论和实践逐步发展起来，被法院广泛适用于军事外交、宪法修正案、国会权限等问题。

8前者属于违宪审查的范围，是司法权对立法权的审查；而后者属于司法审查的范畴，是司法权对行政权的审查。对国会法律的审查和对政府法规的审查在性质上是有很大区别的。

9See Erwin Chemerinsky:Federal Jurisdiction，New York：Aspen Law&Business，1999.pp56.美国联邦最高法院正是根据《联邦宪法》第3条，才确立了许多限制联邦法院违宪审查的具体原则，其中诸如当事人适格、诉的成熟性、已逾可诉的程序、禁止咨询性意见和不审查政治问题。后两个将会在后面具体阐述。

10See Gerald Gunther:Individual Rights In Constitutional Law.New York：Foundation Press Inc，1992.pp1264.

11See Flast v.Cohen，392U.S.83.1968.pp96.

12See C.＆S.Air Line v.Waterman Corp，333U.S.103.1948.pp105.

13在1803年的“马伯里诉麦迪逊案”中，马歇尔大法官在联邦最高法院所作的判决中指出，行政部门的行为的合法性问题是否应由法院审查，应当取决于行为的性质。根据美国宪法，美国总统被授予了一些重要的政治权力。他行使这些权力时可以运用自由裁量权，他仅根据他的政治性格对美国负责，对他的良心负责。为了帮助他履行这些职责，他有权任命一些官员。这些官员依据他的职权行事，听命于他的指示。在这种情形下，这些官员的行为就是总统的行为。人们对于总统如何行使他的职权，如何使用他的自由裁量权，当然可以有这样那样的意见。但马歇尔认为，这些问题是政治问题，它们与国家有关，而与单独的个人无关。这类问题由行政首脑负责处理，而且他的决定是最终的决定，不能由法院审查。(参见徐炳:《美国司法审查制度的起源———马伯里诉麦迪逊案述评》，载《外国法译评》1995年第1期。也参见刘志刚：《违宪审查的界限———对“德雷特·司考特诉桑弗德”案的宪法学反思》，载《法学评论》（双月刊），2004年第5期(总第127期)。

1.军事外交问题

在1979年的Goldwater v.Cater案中，美国总统卡特宣布1979年1月1日正式同中华人民共和国建立外交关系，并同时终止与国民政府订立的《中美共同防御条约》，参议员Goldwater等人向联邦法院提起诉讼，请求法院判决总统未经国会同意之前，不得终止该条约。联邦最高法院认为“总统是否有终止条约的权力，具有政治性（political），不具有司法裁判性（nonjusticiable）”。

2.宪法修正案问题

在1939年的Coleman https://www.360docs.net/doc/237086611.html,ler一案中，国会1924年通过《童工宪法修正案》，提请各州议会批准。堪萨斯州议会的正反意见正好各20票，议长投下最后一票通过该修正案，持反对意见的议员Coleman 不服，请求法院要求州议会秘书Miller不得签署批准案。最高法院在终审判决中驳回了原告起诉，认为，对于修宪程序问题应由国会决定而非法院裁判。

3.国会权限问题

在1973年的Gilligan v.Morgan一案中，俄亥俄州为应付动乱而召集大学生成立国民护卫队（National Guard），发生了许多学生入伍死亡事件，原告遂向法院起诉，请求法院发布禁止令，禁止州长再次召集国民护卫队，联邦最高法院认为“本案所涉及事项属国会专属管辖，法院不应裁判”。值得注意的是，联邦最高法院认为选举争议不属于政治问题，法院可以裁判。在Baker v.Carr中，联邦最高法院认为议员选区划分问题和选区代表名额分配问题属于司法问题，可由法院裁判，Brennan法官在法院意见中提出了对待政治问题的6条标准14该案因不符合这六个标准最终没有得到受理。15在此后的判例中，联邦最高法院对待选区划分问题坚持了本案的原则，Brennan法官标准也被广泛应用到其他案件中。联邦最高法院之所以要区分“政治问题”和“一般宪法问题”，主要还是出于“权力分立”的考虑，不愿意过多介入属于其他政治部门的处理的事项，另外所涉及的争议比较复杂，法院不愿承担因此而带来的政治风险也是一个原因。

总之，上述这些原则既保证了联邦法院在宪法的框架内行使违宪审查权，又使得法院和国会之间的冲突得以大大减少，毕竟频频处理宪法问题会加剧二者之间的冲突，这对稳固三权分立的政治格局起到重要作用。16更重要的是，给违宪性问题的界定提供了必要的帮助，不再让公众认为任何问题都可以进行违宪审查，从而保证了违宪审查制度的权威性和既定性。

四穷尽所有的救济途径

世界上，违宪审查制度建立的基本功能和基本理念主要有两种，即保障私权和保障宪法秩序。17在美国式的违宪审查制度下，必须是公民个人在自己的合法权益受到实际侵害，形成具体的诉讼案件后，在法院审理该个案过程中，作为当事人的公民个人才具有向法院提出适用于本案的、作为本案审理依据的法律违反宪法的资格。案件性和当事人资格是启动违宪审查的基本条件。法院必须是在审理具体的案件过程中，才能对法律的合宪性进行审查。在法律实施之前，或者在法律实施之后还没有形成纠纷并进入诉讼阶段，法院是不得对法律的合宪性进行审查的。18

就审查的效力而论，在美国式的违宪审查体制下，作为普通法院直接审理的对象是当事人之间的实体权利义务纠纷，普通法院对法律的合宪性进行审查的直接目的，是为了将其所审理的普通法律纠纷在法适用上予以澄清。因此，美国式的违宪审查又称之为“附带性审查”。既然是附带性审查，法律并不

14Brennan法官在法院意见中提出了对待政治问题的6条标准：（1）宪法将处理争议的权限授予其他政治部门；（2）缺乏司法裁判的标准；（3）（其他部门）必须先做出不属于司法裁量的初步政策决定，法院方可裁判；（4）法院裁判将构成对其他政治部门的不尊重；（5）法院确有必要遵守已做出的政治决定；（6）就同一问题形成政府不同部门发表不同声明的尴尬局面。

15See Baker v.Carr，369U.S.186.1962.pp217.

16郭海清：《美国联邦法院违宪审查的宪法限制——以《联邦宪法》第3条为视角》，《南阳师范学院学报》（社会科学版），2009年5月，第8卷第5期。

17一般说来，以美国为代表的英美法系国家所建立的违宪审查制度，主要是基于保障私权的需要。

18张千帆：《西方宪政体系》，中国政法大学出版社，2000年版。

是普通法院审理的直接对象，法院不能对法律是否符合宪法做出直接的判断。普通法院只是在判决理由部分对法律的合宪性发表自己的意见，即为什么要依据该法律做出判决，或者为什么不依据该法律做出判决。普通法院即使认为法律违反宪法，也无权撤销被认为违反宪法的法律，而只能在对当事人之间的实体权利义务纠纷做出判决时，消极地“拒绝适用”被认为违反宪法的法律，该法律在形式上仍然是一个有效的法律。19正如美国大法官霍尔姆斯所指出的，尽管法院不享有宣告违宪的法律无效的权力不会使美国消亡，但如果不能对违宪的法律宣告无效，则这个联邦必然会处于危险状态。20但是对于遵循先例的美国是否具溯及力的争论还未停止。21美国的司法违宪审查制度强化了司法权在国家政治生活中的地位，是司法权对立法权和行政权取得平衡的一种手段。在这个意义上，它又是对美国宪法所确定的经典的三权分立体制的补充和发展。美国的事后附带性的审查方式体现了对权利救济的控制。它将宪法置于现实的法律关系之中，起到变更宪法以适应社会实际和提高宪政活力的作用。但是美国的司法违宪审查方式使它带上了司法被动性的先天性不足。而且它的适用只有在案件已经穷尽了所有的救济途径后才最终由联邦法院进行审理（前述已经对联邦最高法院的管辖权进行了界定）。

在马歇尔时代的费尔法克斯受遗赠人马丁诉亨特的承租人案中，22案件涉及独立战争时期被弗吉尼亚州没收的费尔法克斯的土地。费吉尼亚州置和约于不顾，不允许费尔法克斯的继承人收回土地。费吉尼亚州法院支持州的做法，但最高法院于1813年撤销了该裁决（费尔法克斯受遗赠人诉亨特的承租人案，7Cranch603）。弗吉尼亚上诉法院随即拒绝执行最高法院的命令，并裁定第25节违宪。1816年，费尔法克斯的继承人就此裁定向最高法院提起上诉。可以看出此案是在经历了州法院再最终上诉至最高法院的过程，并且在这里不是一下子就提到了最高法院，而是一个救济途径的穷尽过程。

结语

美国的司法违宪审查制度是作为法院对国会和总统进行有效牵制的一种手段而发展起来的，是三权分立和制衡的典型体现：司法违宪审查制度是三权制衡政体中至关重要的一环，是司法权对行政权和立法权进行有效制约的一种运行机制。作为世界上第一个确立违宪审查制度的国家，其违宪审查的精髓就在于其宪法的解释和实践。这篇文章的写作目的正是想让那些移植和借鉴美国违宪审查的人们看到，并非任何案件、任何情形下都适应其国家的状况，尤其是是美国违宪审查适用之四要件的适用条件严加界定，才能更好地指导我们的学习和实践，避免走向违宪审查认识的误区。

19由于英美法系国家实行“先例约束原则”，即上级法院的判决可以成为下级法院未来类似案件的审理依据，因此，如果最高法院认为某项法律违反了宪法，虽然该法律并没有被撤销，形式上仍然是一项有效的法律，但实际上，全国所有的法院以后都不会再适用该项法律，该项法律事实上成为一个“死法”而失去效力。在该项法律实施以后到被法院在某个个案中拒绝适用时，该法律的效力仍然是肯定的，根据该法律所获得的法益仍然是受保护的。

20Holmeso:Law and Court，Legal Papers.New York Harcourt，1920:pp295.

21这是基于公权力行使的比例原则之利益衡量之后所做出的选择:如果撤销违反宪法的法律的决定具有溯及力，社会关系即可能处于不稳定的状态。参见胡锦光：《论对法律的违宪审查》，《部门法专论》，2007年第2期。

22Wheaton304(1806)