禁止混淆_确立商标权利范围的底线

贵州师范大学学报(社会科学版)

Journal of Guizhou Normal University(Social Science)2002年第6期(总第119期)

禁　止　混　淆

———确立商标权利范围的底线

Ξ

汤　跃

(贵州师范大学学报编辑部,贵州贵阳　550001)

摘　要:禁止混淆是Trips协议和我国新《商标法》及《商标法实施条例》所规制的商标权利范围底线,国外立法对“混淆的可能”的规定可资借鉴,通过我国《反不正当竞争法》和《商标法》在制止混淆方面的对比,明确法律保护商标和商业标识权利人利益以及维护市场竞争秩序的必要性。

关键词:Trips协议;混淆;商标法

中图分类号:DF52313 文献标识码:A 文章编号:1001-733X(2002)06-0033-04

Prohibit Conf usion

———Determine the U nderline of the Scope to the trademark right

TAN G Yue

(Guizhou Normal universty,Guiyang,Guizhou550001,China)

Abstract:Prohibiting confusion is the underline that Agreement on Trips Our《Law of Trademark》and《Execution Items on Low of Trademark》regulate to the Scope of trademark right.In foreign legislation,“Probability of confusion”con be consulted.

Comparing《Antitrust Laws》to《Law of Tradmark》,makey clear of Pretecting the owner of trademark interest and the owner of commercial sign interest,and maintaining the cosmos of market competition.

K ey w ords:Agreement on Trips;Confusion;Law of Trademark

商标的权利无论是使用产生,还是注册产生,其保护范围首先是建立在避免混淆基础之上,以混淆作为商标保护的底线标准,在商标法中具有重要意义。商标法律制度的设计从一开始就是针对商标的区别功能而展开。商业标识作为一种符号是多种多样的,比如商标、企业名称、商号、知名商品特有名称,包装装潢等等。商业标识仅作为一种符号不具备任何保护意义。但当某一商业标识用来指定某一特定商品或服务的出处,为了避免其他人再用相同或近似的商标使用在特定相同或类似商品或服务上可能造成的混淆,法律选择了赋予商标在先使用或注册人一种独占权,因此,商标权本质是一种先占。法律从制度设计上承认这种先占,其根本出发点是为确保消费者在购买商品或者接受服务时不至于发生混淆或误认。

一、规则

Trips协议第16条第1款要求:“注册商标所有人应享有专有权防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标志去标示相同或类似的商品或服务,以造成混淆的可能。如果确将相同标志用于相同商品或服务,即应推定有混淆之虞。”可见,制止“混淆的可能”是Trips协议商标保护的基础,也就是说,只要在“可能造成混淆”的情况下,注册商标所有人就有权阻止任何人未经其许可,就与其注册商品或服务相同或类似的商品或服务,在商业贸易中使用与其相同或近似的商标。如果没有混淆,商标的区别作用就不会受影响,消费者也不会误购误认,这就界定了商标权保护的基本标准,同时也限制了商标权的无限扩张。

我国新《商标法》第五十一条规定:“注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限”,明确了商标权的专属原则。第五十二条规定“未经商标注册人许可,在同种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的”属于侵犯商标专用权的行为。此条规定的要旨即在通过制止混淆达到保护商标

Ξ收稿日期:2002-09-30

专用权之目的。仅管我国新《商标法》没有提到“混淆的可能”,但在司法实践和行政执法当中,一般是在可能造成混淆的前提下解释商标近似和商品类似的问题,例如《商标评审准则》在认定商标法所提到的近似商标时,就是指商标的文字、图形或其组合在读音、含义或者整体结构上,易使消费者造成误认的商标。按照新的《商标法实施条例》第五十条第(一)项的规定,禁止的也正是:“在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的行为。”这里的误导,是指会造成对商品或服务来源产生误认,或者产生当事人与商标注册人之间存在某种特殊联系的错误认识。[1](379)《协调成员国家商标立法1988年12月1日欧洲共同体理事会第一号指令》(以下简称欧共体《一号指令》)认为:“保护注册商标的目的尤其在于保障商标的区别功能”,并且“混淆的可能是构成保护的特殊条件。”Trips协议与欧共体《一号指令》相比较,一号指令走得更远,在相同商标使用在相同商品或服务的情况下,Trips协议即推定存有混淆之虞,一号指令则不作推定,直接肯定禁止这种混淆,正如欧共体法院一再指出的“商标的基本功能是确保投放市场的商品产源一致,从而使消费者或最终用户能够将这些产品同来自其他厂商的产品区别开来,而不会有混淆的可能,要使商标在一个不受扭曲的竞争中充分发挥它的基本作用,就必须确保所有带有商标的商品或服务是在同一个厂商控制下生产出来的,这些商品或服务的质量才可能由该厂商总负责。”[2](P58)

二、混淆的界定及其含义

混淆具有广义和狭义之分,狭义的混淆是指商业来源上的混淆,即将甲的商品或服务误认为乙的商品或服务。广义的混淆是指除商业来源的混淆之外,还包括对商品或服务的不同生产经营者之间具有关联关系或保证关系的混淆。来源上的混淆是直接混淆,关联混淆或保证关系的混淆是间接混淆。直接混淆使消费者无从分辨或混用两个事实上来源于不同市场主体的商品或服务;间接混淆使消费者即便很清楚某一商品或服务不可能来源于同一市场主体,但却很可能误认不同的市场主体之间存在某种关系,而实际上并不存在此种关系。因此,欧共体法院认定:公众认为商品或服务是来自同一个或者至少经济上有关联的企业时,就存在混淆的可能,否则即不存在[1](P368)。

1.来源关系混淆。

商业来源混淆是最基本的混淆形式,它是指一种商标与另一种商标相同或近似,并使用在相同或类似的商品或服务当中,使得消费者相信该商品或服务来源于另一个商标的所有人或使用人。换言之,不同的生产经营者使用的商标相同或近似,使得相当数量的消费者误认两者是同一个生产经营者生产经营的商品或服务。在商品来源的混淆当中,只要消费者将特定的商标与特定生产经营联系在一起,其混淆就可以构成,而不需要消费者确切地知道被仿冒的商标所有人的具体名称。

2.关联关系混淆。

混淆并不限于有关商业来源上的基本混淆,还包括使人产生相同或近似的商标的两个使用者具有密切的商业关系的印象,即关联关系的混淆。例如,误认为两者之间存在着母子公司或者其他关联公司的关系,或者认为两者之间有某种许可、赞助、参股、控股或商品化关系,这种关联关系误认也会给仿冒者带来竞争优势,即可以不正当地利用他人良好声誉。这种混淆与来源混淆区别是,它并不是使人误认为两种商品或服务的生产经营者是同样的,也即并非产生于同一商业来源,而只是误认为两个生产经营者之间存在关联。当然,在明显不相关的完全不相同的商品或服务上使用相同或近似的商标,通常不会引起关联关系的混淆,这就是普通商标权利所能覆盖的范围,即在相同类似商品或服务范围内保护商标专用权,跨类保护的商标权利范围应符合更加特殊的驰名商标的条件。在普通商业标识的保护范围中,如果所涉及的商品或服务显著不同,也能使消费者准确地判断商品或服务的来源并不相干,而且在使用者之间确实也没有特别的商业联系,关联混淆理论就很难排得上用场。

3.保证关系混淆。

按照这种混淆标准,消费者对商品或服务的来源认识上并未产生误认,也认识到两个不同的市场主体之间不存在足于使人混淆的关联关系,但从其标识的近似性,使用该标识的商品或服务的类型以及第二个使用者的使用方式,消费者可能误认为第二个使用者对受保护的标识的使用,已通过协议或者保证的方式在一定期限内授权他人使用。由于商标法律制度设计上存在许可使用制度,而许可的方式具有多样性,特别是分许可使用形式不排除商标所有人、使用人、第三人之间利用协议或者保证的方式,使消费者存在混淆的可能。

三、禁止混淆的立法对比

《保护工业产权巴黎公约》第10条之二(3)要求成员禁止以任何方式与竞争对手的营业所、商品或者工商业活动产生混淆的所有行为。按照世界知识产权组织及不正当竞争示范条款的解释,巴黎公约第10条之

二(3)规定的混淆不限于商业来源的混淆,还包括商业联系的任何混淆,其中包括对关联关系的混淆和保证关系的混淆。这种要求虽然并非要成员强制性地全部作出规定,但至少可以在这些要求中进行选择。各国商标法通常认为,商标的仿冒行为的构成不但要求商品或服务本身的相同或类似,而且使用相同或近似商标才推定有混淆的可能。如果在相同商品或服务上使用相同商标,就推定当然产生混淆,无需另行对混淆进行证明。Trips协议和许多国家的商标法都是这样规定的,例如德国在注册商标的保护中,使用与注册商标相同的商标构成侵权,而近似足以引起混淆的近似才构成商标侵权行为。德国商标法对于混淆持广义的理解,通常指对来源的混淆和关联的混淆,且这一原理同样适用于反不正当竞争法上的商业标识仿冒行为,或者说,反不正当竞争上的仿冒行为中的混淆与商标法上的混淆实质上是一致的。

美国的早期判例对商标的保护仅在“仿冒之诉”当中适用,但从“仿冒之诉”所要求的限制条件来看,也可以领略制止“混淆的可能”之端倪。仿冒之诉的一个重要前提是被告必须存在欺诈或错误描述的主观故意,否则商标就无法保护。美国普通商标法的明显目的也只是为了防止“假冒”,即把一个生产者的商品假冒成为另一个生产者的商品出售,法律保护的意义就在于使一个生产者可以阻止其他生产者以他的名义生产或销售商品。换句话说,这种保护将阻止一个低级生产者混淆一个高级生产者的商誉进行商业活动。因此,美国传统商标法的理论基础是立足于确保消费者将商品与其生产者正确地联系在一起,而不致发生混淆。商标是作为证明某个商人商品的手段而出现的,如果该商品不出售,商标就毫无意义,商标也就不会存在。商标是用来证明商品来源的,如果它既不证明商品又不证明来源,就不是商标。商标的功能就是区别出处,尽管出处可能并不为人所知,标志本身并没有意义,只有在和特定的商品或服务和特定的商誉联系时才值得保护。商标只是提供了一种信息,降低消费者搜寻商品的成本,因此,关键是保护公众,而不是商标所有人,充其量在保护公众获取正确信息的意义上保护商标的所有人,普通商标法的目的就是防止关于商品产源上的错误、欺诈和混淆。对公众的保护是普通商标法的主要特点。而防止混淆和保护公众的结果是,商标所有人取得了保护其商誉的一种方法,因此,美国《兰哈姆法》第37条取得商标权的规定以普通法为基础,也立足于禁止商标在“可能造成混淆、错误、欺诈”的情况下进行商业使用。[3](103)但美国的《兰哈姆法》和意大利民法典对混淆的解释要比德国和英国走得更远,采纳了保证关系混淆的含义。为了避免此类混淆,意大利民法典第2598条第(1)项明确规定:“任何人使用可能导致与他人混淆的姓名或者区别性标识,或者依样模仿竞争对手的产品,或者通过其他手段与竞争对手的姓名、标识、产品或者活动造成混淆,构成不正当竞争”。美国的《兰哈姆法》第43条第1款和澳大利亚民法典第53条也有类似包含保证关系的混淆在内的规定。

四、混淆在我国立法中的比较

《反不正当竞争法》第5条第(2)项将“造成和他人知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”,作为构成仿冒的要件。显然,该规定采取的是商业来源意义上的狭义或直接混淆,即将此商品误认为是彼商品的混淆,这一规定不符合前述所言各国立法通例,也不足以制止仿冒行为和充分保护受害人的正当利益。而且,《反不正当竞争法》界定的混淆只能是一种现实的、实际的、已经构成的混淆,而不是指“混淆的可能”[1](P387)。直到国家工商局出台《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》,在第2条第2款中规定:“购买者误认为是该知名商品,包括足以使购买者误认为是该知名商品”,这里的“足以”,解释为“可能”,才将可能的混淆涵盖在混淆的广义之中,这对维护公平竞争,将不正当竞争行为控制在实际损害发生之前,避免受害人遭遇可能出现的更大的损害至关重要。而新《商标法》对商标专用权的保护强调“专属原则”,即只要未经允许,相同或类似商品上使用相同近似商标,就构成侵权。商标法虽然未使用“混淆的可能”,但类似商品和近似商标的判断,按照《商标评审准则》的解释,以“混淆的可能”作为客观依据。新《商标法》增加的第13条关于驰名商标的规定,使用了“容易导致混淆”和“可能受到损害”的表述,也应当理解为以“混淆的可能”确认商标权的专属性并在此基础上有更宽泛的延伸。

应当指出的是,《反不正当竞争法》和新《商标法》在混淆的判断上仍有区别性,但也有一致性。

区别性表现在:

1.商品混淆与标识混淆。在不正当竞争纠纷中,混淆应指商品或服务的混淆,只有在双方的商品与服务从整体上或基本上被误认的情况下才属于《反不正当竞争法》所规定的混淆,而在商标侵权纠纷中,混淆是指商标的误认,只要被控商品或服务上的商标相似或基本相似,就属商标的混淆。因此,不正当竞争纠纷中的混淆着重强调市场混淆,只有被控知名商品的特有名称、包装装潢的相似确实对消费者的购买行为产生影响,使消费者对商品或服务的来源判断力产生模糊,混淆才能成立;而商标纠纷中,只要被控商品或服务使用了与权利人的商标相同或近似的商标,就有导致混淆的可能,即使这种近似对消费者实际选购商品并不产生影响,也不防碍混淆的成立。

2.权利范围的确定性与不确性。从形式上看,反不正当竞争法与商标法对混淆的要求确有不同,这种不

同反映在商标法对注册商标保护的权利范围的确定性,这是商标法不同于反不正当竞争法在规制商业标识上的客观需要,毕竟在我国商标权的产生是以注册为主,使用为辅,而反不正当竞争法所调控的“特有名称”和“包装装潢”等知名商品的权利,产生权利的唯一途径是市场使用,是一种难予确定的利益,甚至是只能在是否给予保护时才能对其是否符合保护条件进行权利范围的确立,其权利的构成条件和利益边界均与注册商标相比有较大的不确定性。

一致性表现在:

1、保护的实质和最终目的相同。无论是反不正当竞争法还是商标法,之所以禁止仿冒他人商品名称、包装装潢和注册商标,归根结底是为了防止这些标识所标示的商品或服务被误认或者混淆,以此达到保护权利人的商誉,保护消费者的利益和维护生产者、经营者的有序竞争。进而言之,无论是商标法还是反不正当竞争法,其对混淆的防止具有两个层面,即第一层面是防止对商业标识的混淆,第二层面是防止因商业标识的误认而导致对商品或服务的混淆,前一个是表层次关,后一个是里层关系。商业标识是用以区分商品或服务的标志,是商品或服务的化身、表征或符号,脱离商品与服务和商业标识,法律保护没有任何意义,即使是驰名商标,最终也不能与商品或服务相剥离。因此,对商业标识的混淆,最终必然导致对商品或服务的混淆。换一个角度而言,就仿冒者来讲,使人对商业标识产生混淆是手段,致人对商业标识所标示的商品或服务产生误识认才是目的,只能是为导致商品或服务、生产者或经营者的混同而仿冒。因此,反不正当竞争法和商标法禁止混淆针对商业标识而言仅是手段,防止商品或服务来源、关联关系或保证关系的混淆才是目的,只是两个法律在防止混淆的方式上不同罢了。

2、在商业标识功能保护上的一致性。反不正当竞争法所保护的知名商品的特有名称和包装装潢,与商标法所保护的注册商标,都具有商业标识的意义。而商业标识最基本的功能是区别性,即商业标识区别同一产品或服务来源于不同市场主体的功能。知名商品的特有名称和包装装潢作为一种商业标识进入市场,也许最初的使用者在发挥其主要的功能上并非仅此考虑区别来源,因为既然是特有名称、包装装潢,首当其充显现的是特殊功能和美学功能,然而,这两种功能恰恰不是反不正当竞争法和商标法所要保护的重点,如果某一商品或服务非常特殊,那么应当首先考虑寻求专利法的保护;如果某种商品或服务的外观非常美学,那么就能寻求外观设计专利或版权的保护。特有名称、包装装潢和注册商标,一旦被他人仿冒,权利人要寻求反不正当竞争法或商标法的保护,只能是最基本的特功即来源功能受到侵害,仿冒者通过混淆使消费者对商业标识所标示的商品或服务的来源产生误认,进而达到坐享其成或渔人之利,法律将坚决予以制止。更何况,特有名称和包装装潢要使其在市场上达到区别出处的功能,并非设计、选定就能一蹴而就,必须经过市场的长期经营才能可能练就,这种经营的代价是有风险存在的,正因为如此,反不正当竞争法特别强调“造成和他人知名商品的混淆,使购买者误认为是该知名商品”,也就是说,该知名商品的商业标识的区别出处、来源的功能被他人混淆,才有可能寻求保护。

3、“混淆的可能”是判断误认的客观标准。《反不正当竞争法》和新《商标法》均未直接使用“混淆的可能”这一表达方式。《反不正当竞争法》第5条第(2)项对混淆的规定是“造成和他人知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。”国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第2条第2款规定,“前款所称购买者误认为是该知名商品,包括足以使购买者误认为是该知名商品。”该规定显然将“足以”即“(较大的)可能”包括在混淆之内,并确立“混淆的可能”时通常考虑的因素是受保护标识的区别性程度(知名度)、所有人的声誉、相关消费者的识别能力、所使用标识的相似程度以及所涉及的商品或服务的相似程度。商标法所强调的专属原则,即“注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限”,实际保护时必然会涉及到类似商品和近似商标,而不仅限于相同商标相同商品。如果认定混淆的门槛太低,无疑会削弱商标权利的范围,如果混淆的门槛太高,又可能妨碍他人的正常使用,因此,只能以“混淆的可能”划定合理的商标权利范围。不论是反不正当竞争法还是商标法,都涉及到商业标识的近似和商品服务的类似问题,而混淆与近似或类似的程度密切相关,两者是互证关系,即商业标识或者商品和服务越是近似、类似,混淆的可能性就越大,商业标识或商品和服务越是可能混淆,就越能说明两者的近似性。当然,Trips协议第16条第1款直接使用了“混淆的可能”表述方式,这一点并不能说明我国反不正当竞争法和商标法不要求“混淆的可能”认定或判断误认的客观标准。

参考文献:

[1]孔祥俊1反不正当竞争法新论[M]1北京:人民法院出版社,20011

[2]黄晖1驰名商标和著名商标的法律保护[M]1北京:法律出版社,20011

[3]阿瑟1R米勒,迈克尔?H戴维斯1知识产权法概要[M],周林,等译1北京:中国社会科学出版社,19971

责任编辑　朱健华