专利侵权判断方法

专利侵权介绍

主要内容及法律依据

主要内容包括四个方面：见PPT

法律依据是《专利法》、2001年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（法释〔2001〕21号）》，参考最高院2003年发布的《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》（草案）的有关内容。

具体涉及专利法第11、56、57、62、63条，2001年司法解释第9、17、23条。

一、专利侵权的构成条件(专利法第11条)

1、专利权被授予后；

“先用权期”——“真空期”——“临时保护期”——“侵权期”——“自由使用期”

(申请日) (公开日) (授权公告日) (终止日)

2、未经专利权人许可；

理论上讲，包括明示的许可和默示的许可，明示的许可如许可合同，默示的许可在我国没有明确的规定，但专利权用尽原则与默示许可有一定的联系。

3、为了生产经营目的；

为个人消费的目的而制造、使用、进口等，不属于为了生产经营目的。

最高院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》（草案）中建议：

根据医生对特定病人的处方临时配制专利药品，并且仅供该病人使用的，不视为属于具有生产经营目的的行为。

4、进行了制造、使用、许诺销售、销售或者进口等行为；

5、采用了“其专利产品、其专利方法”或者“依照其专利方法所直接获得的产品”。

其中“直接”的含义：（1）狭义论――指实施授予专利的方法所最初获得的原始产品；（2）广义论――不仅包括实施专利方法获得的最初产品，而且在一定条件下还包括对最初产品作进一步加工、处理后的产品。

我国没有明确的规定，但狭义论显然具有强的操作性，且有直接的法律依据。

二、专利侵权实质判断（专利法第56条、2001年司法解释第17条）

（一）专利权保护范围的确定

1、确定专利权保护范围的三种学说：

(1)、以英美等国家为代表的“周边限定学说”

即专利权的保护范围完全由权利要求的文字内容确定，在解释保护范围时必须严格遵循授权的权利要求书的内容，对权利要求书的文字作严格、忠实的解释，其文字表达的范围就是专利权保护的范围。

优点：有利于确保专利权保护范围对社会公众的确定性。

缺点：过于刻板，使权利要求的撰写变得过于重要，略有疏忽就无法弥补，不利于专利权人提供有效的法律保护。

(2)、以德国为代表的“中心限定学说”

判断侵权时可以通过专利说明书和附图的内容来理解发明的构思，较为自由地对权利要求范围作出扩大解释，使之包括从文字上看不同于权利要求内容的实施行为。

优点：保护范围的延展性较大，较为灵活，有利于专利权人。

缺点：过于灵活，不利于保障必要的法律确定性，不利于建立稳定的经济秩序，对公众来说不够公平。

(3)、《欧洲专利公约》（1978年文本）协调后的“折衷学说”

《公约》第69条（1）规定：

一份欧洲专利或者欧洲专利申请的保护范围由权利要求书的内容来确定，说明书和附图可以用于解释权利要求。

《欧洲专利公约》对上述规定附加了一份议定书，规定：

第69条不应当被理解为一份欧洲专利所提供的保护由权利要求的措辞的严格字面含义来确定，而说明书和附图仅仅用于解释权利要求中的含糊不清之处；也不应被理解为权利要求仅仅起到一种指导的作用，而提供的实际保护可以从所属领域普通技术人员对说明书和附图的理解出发，扩展到专利权人所期望达到的范围。这一条应当被理解为定义了上述两种极端之间的一种中间立场，从这一立场出发，既能够为专利权人提供良好的保护，同时对他人来说又具有合理的法律确定。

2、我国专利法中的规定

基本采用《欧洲专利公约》的立场，采取折中主义的解释

专利法第56条规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书和附图可以用于解释权利要求。

这里有几点注意：

（1）说明书摘要不能用于解释权利要求；

（2）专利权的保护范围由权利要求的实质内容决定，而不是完全取决于权利要求的文字。包括两个方面：

“保护范围以权利要求的内容为准”是一个大前提，其中“为准”二字清楚地表明不允许严重背离权利要求的内容，这样明确排除了将权利要求的文字所表达的保护范围仅仅作为中心，随后可以作出较大扩张的偏激作法；

“说明书和附图可以用于解释权利要求”则是允许利用说明书和附图对权利要求表达的保护范围作一定程度的修正（例如等同特征），以达到更加合理的效果，这样排除了过于死板地拘泥于权利要求的内容，不得越雷池一步的偏激作法。

上述内容与欧洲专利公约的规定是一致的。

（二）、侵权比较方法

比较的方法——特征分析法

具体方法是：首先将授权的权利要求的文字和被控侵权产品或方法都分解成技术特征，在技术特征这一级进行比较。

例如，授权的专利要求涉及的是一张桌子，这个权利要求包括下列五个技术特征：

1)、桌面；2)、四个桌腿；3)、四个桌腿相互平行；4)、四个桌腿等长；和5)、四个桌腿都垂直于桌面。

（三）、相同侵权的判断（全面覆盖原则）

相同侵权又称文字含义上的侵权，是指在被控侵权的产品或方法中能够找出与权利要求中记载的每一个技术特征相同的对应特征。可以表示如下：

权利要求被控产品是否侵权

A、B、C A、B、C 是

A、B、C、D A、B、C 否

A、B、C A、B、C、D 是

A、B、C、D a、b、c、d 是

a、b、c、d A、B、C、D —

上述表中，a、b、c、d分别为A、B、C、D的下位概念。例如：青霉素是下位概念，而 -内酰胺类抗生素为上位概念。

可以看出，相同侵权判断是技术特征的全面覆盖，即被控侵权的产品或方法落入权利要求文字限定的范围。

（四）、等同侵权的判断

等同侵权在专利法中没有明确的规定。但等同原则无论在国际范围内还是在我国都得到承认。例如，2001年的司法解释第17条明确规定了等同判断。

2001年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条明确规定了等同侵权。规定：

专利法第五十六条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。

等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

I、等同原则的适用

（1）从上面的规定看，等同原则实际上对权利要求文字所表达的保护范围作出一定程度的扩展。这一点不同于“说明书和附图对权利要求自身的解释”，在适用等同原则时，可以参考说明书和附图的内容，但是又不必仅仅限于依据说明书和附图的内容，例如还可以参照普通技术人员对发明的理解、公知的技术常识、有关专家的证明等等。

（2）如何判断等同？本质上而言，等同原则是指被控侵权客体与权利要求记载的技术