传闻证据规则的理论和适用
传闻证据规则变革评述_兼谈对我国确立传闻证据规则的启示与借鉴_郭志媛
传闻证据规则变革评述———兼谈对我国确立传闻证据规则的启示与借鉴郭志媛蔡溦**郭志媛，中国政法大学刑事司法学院副教授；蔡溦，江苏省高级人民法院刑庭助理审判员。
【摘要】传闻证据规则作为英美证据法上最古老的证据规则之一,经过几个世纪的演变，已面临着规则体系过于庞杂，规则适用趋于僵化的困境。
为此，进入21世纪以来，各主要英美法系国家均对传闻规则进行了法典化和简化，不仅如此，传闻证据规则的基本理念和原则在各个国家发生了明显分化。
英国的传闻规则日益宽松，其基本原则由排除变成采纳。
而美国则限制了法官对传闻证据可采性的自由裁量权，从自由化向着严格排除规则回归。
澳大利亚的传闻规则体现出一定的折衷性。
传闻证据规则在英美法系国家的变革以及变革反映出的不同价值理念启示我们，应当以现代规则为蓝本，确立简明、易行、符合中国国情的传闻证据规则，并以渐进式为思路，逐步确立传闻证据规则及其配套制度。
【关键词】传闻规则；法典化；简化；分化【中图分类号】D915.13【文献标识码】A【文章编号】1674-1226（2009）02-0240-10Comments on Reforms of Hearsay Rules:Inspirations to the Adoption of Hearsay Rules in China.Guo Zhiyuan,China University of Political Science and Law,Beijing 100088;Cai Wei,Higher People ′s Court ofJiangSu Province,210024.【Abstract 】As one of the oldest rules of evidence,hearsay rules have been in the plight of over-complexity and rigidity after centuries of evolvement.For this reason,some Anglo-American countries have codified and sim -plified hearsay rules.Meanwhile,the rationale and basic principles of hearsay rules have differences from country to country.In the U.K.,hearsay rules have become less rigid,changing from rules of exclusion to rules of admis -sion.The U.S.curtailed the discretion of judges on matters of admissibility of hearsay,which indicates a return from liberalization of hearsay rules to rigid rules of exclusion.Australia took a middle path in its hearsay rules re -form.From these reforms and the underlying values,we can learn that China should adopt modern rules of hearsay,making them concise,easy to apply,and fit in the particular situation of China.In addition,we should adopt hearsay rules and relating institutions gradually.【Key words 】Hearsay rules,Codification,Simplification,Differences传闻证据规则是英美法系中一项古老而重要的证据规则，被认为是英美证据法体系的核心与灵魂。
解析传闻证据规则的理论与适用
传闻证据规则的理论与适用郭山珉[提要]：传闻证据规则是英美证据法中最重要的证据规则之一，它原则上要求在审判中排除传闻证据，证人证言须在法庭上接受检验，只有在符合法定的例外情形时才允许采纳庭外陈述。
简言之，即传闻证据一般不具有可采性。
传闻证据规则是排除一种证明手段的规则，不是排除事实的规则。
对于我国司法实践中存在的证人不愿作证、审判中大量使用书面证言的问题，该规则具有可借鉴的意义……我国学者在传闻证据与传来证据的关系上有个逐渐理解认识过程，早期有的学者认为传来证据就是传闻证据，还有的认为传来证据又称传闻证据，是原始证据的对称。
在形式上二者有某些相似之处，但是，实质不同。
一是含义不同，传来证据是大陆法系采用的一个概念，是指原始出处以外的其他来源获得的证据。
而传闻证据是英美法系国家使用的一个概念。
传闻证据是指不是由陈述者在审判或者听证中作证时作出的陈述，在证据上将它提供来证明主张事项的真相。
二是判断标准不同。
传来证据仅以证据是否是从第一来源直接获得的为标准。
而传闻证据强调以法庭审判为中心，凡在法庭审判外提供的证言，均属传闻证据。
三是证据的范围不同。
传来证据不仅包括言词证据，而且包括实物证据。
而传闻证据仅限于言词证据。
四是运用规则不同。
我国对于传来证据没有制定专门的证据规则，在司法实践中一般要求尽量收集和使用原始证据，在原始证据难以收集或者遭到破坏时，传来证据经过查证属实，也可以作为定案的根据。
而传闻证据是排除规则，即法庭原则上应当排除传闻证据的使用，只在少数例外的情形下，才会被采信。
一、传闻、传闻证据、传闻证据规则的法律语义解析传闻，在日常的语义中是指“辗转流传的消息”(据《高级汉语大词典》)，相当于“风闻，谣传，道听途说”(据《现代英汉词典》)。
作为法律用语的传闻一词来源于英国判例法。
“传闻”一词是作为证据来源意义上讲的，一旦作为证明方式提出，即为“传闻证据”。
当然，这里的“证据”并非在“查证属实的事实”的意义上使用，而是作为“证明材料”或“证明的根据”来理解。
传闻证据规则的基本内容
传闻证据规则的基本内容总体来说，传闻证据规则包括以下基本内容：1.原则性规定：传闻证据规则的核心原则是排除传闻证据的使用。
这是基于关于传闻证据不可靠和不可靠的普遍认识，以及确保公正和减少偏见的需要。
2.定义和范围：传闻证据规则对传闻的定义和适用范围进行了明确规定。
传闻指的是在法庭上提出的非直接证据，即来自于他人的陈述、传闻或第二手信息。
通常这些证据无法真实的被证实或反驳。
3.例外规定：尽管传闻证据通常不被接受，但在一些特定情况下，根据一些例外规定，传闻证据可以被允许使用。
典型的例外情况包括自陈、事先陈述、对述职或对调查结果的陈述、业务记录、即时陈述、共同行动、前瞻性陈述等。
4.可信性评估：即使传闻证据符合例外规则，仍然需要进行可信性评估。
法官需要综合考虑各种因素来确定传闻证据的可靠性和可信度，例如陈述人的可信度、陈述与其他证据的一致性、陈述的时间和地点、陈述的目的等等。
5.证据鉴定：如果有关于传闻证据的争议，法官可以要求证人提供进一步的证据来证明其可靠性和真实性。
这可能包括出庭作证、提供书面证据或提供其他相关的证据。
6.对抗性交叉询问：如果对方一方认为传闻证据不可靠或存在虚假陈述，他们有权对陈述人进行对抗性交叉询问。
这样的质询可以揭示传闻证据的潜在缺陷和不可靠性。
总体而言，传闻证据规则的基本内容是限制传闻证据的使用和引用，以确保司法程序的公正和正义。
这些规则定义了何种证据被认为是传闻，并提供了一些例外情况，其中传闻证据可以被接受。
同时，法官需要进行可信性评估，并允许对陈述人进行对抗性交叉询问。
通过遵守这些规则，司法程序可以更好地评估和利用证据，确保公正与公平。
刑事诉讼中传闻证据规则
刑事诉讼中传闻证据规则⼀、传闻证据的定义和定位传闻证据在我国《刑诉法》规的证据种类中，不⾪属于哪⼀个种类，《刑诉法》规定证据种类有七类，1、物证、书证;2、证⼈证⾔;3、被害⼈陈述;4、犯罪嫌疑⼈、被告⼈供述和辨解;5、鉴定结论;6、勘验、检查笔录;7、视听资料，这七个种类都有可能含有传闻证据，⽐如当庭出⽰的书证，并⾮由警检⼈员直接从犯罪嫌疑⼈⾝上或是作案现场获取，⽽是由与案件⽆任何关联⼈不经意得到，交给司法机关;⽐如证⼈证⾔，他在庭上陈述是听某某⼈说的某事实，从⽽证明某某事实存在;⽐如被害⼈陈述，他陈述某某告诉他，他是怎么样被加害⼈加害的等等。
这就是说，传闻证据不是⼀个种类，传闻证据在案件的证明活动中，是依附于证据种类来归类的，当证据为书证时，如果是传闻证据，这个传闻证据就是书证，当证据为证⼈证⾔时，如果是传闻证据，这个传闻证据就是证⼈证⾔。
从证据效⼒⾓度来讲，证据⼜划分为直接证据和间接证据。
直接证据是指能够独⽴地证明案件主要事实的证据。
凡是直接证明犯罪事实是否存在，以及犯罪嫌疑⼈、被告⼈是否有罪的证据就叫直接证据。
间接证据是指不能独⽴地直接证明案件的主要事实，⽽只能证明案件事实的某种情况的证据。
间接证据必须与案内的其他证据结合起来，构成⼀个证据体系，才能共同证明案件的主要事实，对案件的主要事实作出肯定或是否定的结论。
传闻证据作为证明案件事实的证据，构成证据的核⼼不是能够直接证明案件事实的另⼀种事实，⽽在于“传闻”，即并⾮陈述⼈直接感受⽽是他⼈的相关信息被陈述⼈借以⽤来证明其陈述事实的真实与否的转述或转达。
“传闻”本⾝就具有惑然性，从⽽决定了当作证据使⽤时有不稳定性。
因此，传闻证据就没有直证明案件事实的作⽤，如果当作证据来使⽤和采信，应属于间接证据。
进⽽⾔之，传闻证据属“道听途说”的渠道得来的⼀种相关联的案情信息，道听途说的渠道传来的信息，作为案件的线索来⽤，引导破案或更深⼊地探索直接证据能起到积极作⽤，但作为庭审证据，在庭上开展证明活动，显然是不能直接证明案件事实的，即使能证明案件事实，也必须有其他证据应证，再⽤相关证据来证明传闻证据的效⼒，所以，传闻证据属于间接证据，并且是“弱⽰”的间接证据。
论美国传闻证据规则
论美国传闻证据规则作者：谷佳杰,龙金鹏来源：《经济研究导刊》2011年第20期摘要：美国传闻证据规则是美国证据法的基石之一。
由于受到的挑战越来越大，美国传闻证据规则出现了新的发展趋势，法官的自由裁量权扩大，同时建立了比较完善的程序保障措施。
我国在借鉴美国传闻证据规则时，应当从我国的基本国情出发，审慎地进行考察。
关键词：传闻；传闻证据规则；例外规定中图分类号：DF7 文献标志码：Ａ文章编号：１６７３－２９１Ｘ（２０11）20－０189－02一、美国传闻证据规则简介（一）传闻与传闻证据的界定1.传闻，其作为法律术语译为Hearsay，来源于英国的判例法。
美国《联邦证据规则》第801条（c）项规定：“‘传闻’是指不是由陈述者在审判或听证中作证时作出的陈述，在证据上将它提供来证明主张事项的真相。
”[1]由此观之，传闻是泛指法庭之外的一切陈述。
2.“传闻”一词作为证据来源意义上讲，一旦作为证明方式提出，即为“传闻证据”。
对传闻证据的定义，各国学者莫衷一是。
多数学者认为有广狭之分。
我国台湾学者认为，狭义上的传闻证据专指言词证据，广义上则包括了书面陈述，而通常意义上，传闻证据包括了言词证据和书面陈述，即取广义。
美国证据法学家华尔兹教授给出的有关传闻证据的定义是：“在审判或询问时作证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所包含的事实是否是真实的，一种口头或是书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。
”[2]美国联邦证据法采纳了这一意义上的定义，在《美国联邦证据规则》第801条（a）项中解释：“一项”陈述是指：（1）口头或书面的主张；或（2）个人非言词的行为，行为人意图以此表达一个主张[1]288。
（二）传闻证据排除规则及其例外规定1.传闻证据规则又被称为反传闻规则，是指除非属于认可的例外情况，在诉讼程序中，提供口头证据以外的人所作的陈述且提出的目的是为了证明其所述事实的真实性，那么该陈述应当予以排除[4]。
传闻证据规则的理论与适用
传闻证据规则的理论与适用传闻证据规则（hearsay rule）是指在司法程序中，不能使用非直接证据来证明事物的真实性。
该规则原则上是为了保护被告人的权益，确保只有直接相关的证据才能用于定罪。
然而，在实际应用中，传闻证据规则也引发了一系列的争议和困惑。
传闻证据规则的理论基础可以追溯到英国普通法的发展过程，旨在防止不可靠、不可核实的非直接证据被用来定罪。
根据该规则，证人只能提供他们直接见证或者听到的证据，而不得以第三方的口述作为证据，除非符合一些例外情况。
这些例外情况包括紧急状态下的陈述、业务记录和过去的判断陈述。
这些例外通常被认为是可靠和可信的。
然而，传闻证据规则也存在一些问题和争议。
首先，有时候传闻证据可能是唯一能够获得的证据，特别是在一些与犯罪有关的情况下。
此时，如果传闻证据被完全排除，可能导致无法追究真相和保护公共安全。
其次，对于一些特殊群体，如儿童和心理上受到伤害的人，传闻证据的使用可能更难以确定。
这些人通常难以出庭作证，因此，若过于严格地遵守传闻证据规则，可能导致对他们无法获得公正的司法待遇。
然而，修改传闻证据规则也面临一些风险和困难。
一方面，如果放松了传闻证据规则，可能导致被告人受到冤假错案的风险增加。
另一方面，在允许一些特定传闻证据的情况下，可能会导致争议和争执，给审判过程带来更多的复杂性和不确定性。
综上所述，传闻证据规则作为司法体系中的一项基本原则，确保了直接相关证据的可靠性和可信度。
然而，该规则也存在一些问题和争议。
对于现代社会中不断拓宽的信息渠道，是否需要适当修改传闻证据规则以适应变化，是一个需要认真思考和仔细权衡的问题。
无论是否修改，保护被告人的权益和追求正义的目标应永远在权衡之中。
传闻证据规则在我国的适用
传闻证据规则在我国的适用
近几年，随着我国法律制度继续改革完善，传闻证据规则在我国法律实践中也受到重视。
因此，本文旨在探究传闻证据规则在我国法律实践中的适用情况和实际应用现状。
二、传闻证据规则介绍
传闻证据规则是一种被广泛应用的法律证据规则，它主要是为了约束法定代表人的行为，确保法律的执行和实施。
传闻证据规则可以分为两类：一类是可诉讼的传闻证据规则，如《民法典》中的传闻证据规则；另一类是不可诉讼的传闻证据规则，如《仲裁法》中的传闻证据规则。
三、传闻证据规则在我国的适用
（1）可诉讼的传闻证据规则
可诉讼的传闻证据规则，主要指的是《民法典》中所规定的传闻证据规则，其中规定：“当事人出具的证明书，可以作为据以证明一般事实的依据。
”但受到《证据法》以及《民事诉讼法》的限制，受到严格的限制。
（2）不可诉讼的传闻证据规则
不可诉讼的传闻证据规则，主要指的是《仲裁法》中规定：“由仲裁机构认定的一般事实，具有法律效力”，仲裁庭可以根据当事人提供的传闻，作为证明一般事实的证据，进行调查和审理。
第二章结论
根据上述分析，可以得出结论：传闻证据规则在我国法律实践中
的适用范围和程序有所不同，受到《证据法》、《民事诉讼法》、《仲裁法》的限制。
总而言之，传闻证据规则在我国的适用范围较为有限，但在仲裁实践中，传闻证据规则可以得到充分发挥，以保障当事人的合法权益。
传闻证据规则的理论与适用(一)
传闻证据规则的理论与适用(一)一、传闻证据规则的理论传闻证据规则是英美证据法中的一项古老、重要的基本规则，起源于英国，与陪审团制度一起被认为是英国证据法最重要的特征。
它产生的前提是陪审团制度的发展（由原来的陪审团成员既控告犯罪又证明犯罪事实，发展为证人和陪审团成员严格区分），确立的基础是诉讼职能的划分（调查职能和审判职能的分离）。
经过数百年的发展，从先是禁止使用口头的传闻证据，继之以禁止使用书面证言，到大约1675年，反对传闻证据的规则逐渐定型。
1700年，英国法院确立明确的传闻证据规则：如果证人能够亲自出庭作证的话，庭外陈述即使经过宣誓也不得使用。
1]直至今天，传闻证据规则发展为包括“传闻证据不可采”的一般规定和“传闻的例外”两方面的内容。
（一）一般规定传闻证据规则又称传闻规则、反传闻规则、传闻法则、传闻证据排除规则，是英美证据法中最重要的排除法则之一，是指在诉讼程序中，除法律认可的例外情况之外，法庭原则上会排除将传闻证据作为认定案件事实基础的一种证据规则。
换言之，不论是以口头、书面或其他表达方式作出的任何庭外陈述，如果是为了证明其所述事实的真实性，除非属于法律所认可的例外情况，否则根据传闻证据规则是不能够被采纳的。
简言之，即除法律规定情况外，传闻证据不具有可采性。
排除传闻证据的理由，首先是基于对这类证据价值的担忧，2]并非因为它不相关而是因为它不可靠和不可信。
在英美法中，证人作证必须具备三个要件，即证人宣誓、亲自出庭作证、接受交叉询问。
而传闻证据未经宣誓和正式确认，且未给予对方反询问的机会，而反询问是对抗制诉讼的真谛。
因此，如果采用传闻证据，一方面对抗制诉讼势必在一定程度上流于形式，另一方面证言的真实性无法保证，可信程度得不到检验。
其次，传闻证据本身存在固有缺陷，具有伪造的可能性或误传的危险性。
再次，为了防止陪审员听信传闻证据而作出错误的裁判3]传闻证据与陪审团审理的方式密切相关。
由于陪审员并非法律专家，不具有良好的法律素养，不可能象训练有素的法官那样正确判断如何衡量未经交叉询问检验其可靠性的证人的陈述，因此将其排除对于确保定罪的准确性以及防止对无辜者定罪来说是必要的。
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传闻证据规则的理论和适用我国学者在传闻证据与传来证据的关系上有个逐渐理解认识过程,早期有的学者认为传来证据就是传闻证据,还有的认为传来证据又称传闻证据,是原始证据的对称。
在形式上二者有某些相似之处,但是,实质不同。
一是含义不同,传来证据是大陆法系采用的一个概念,是指原始出处以外的其他来源获得的证据。
而传闻证据是英美法系国家使用的一个概念。
传闻证据是指不是由陈述者在审判或者听证中作证时作出的陈述,在证据上将它提供来证明主张事项的真相。
二是判断标准不同。
传来证据仅以证据是否是从第一来源直接获得的为标准。
而传闻证据强调以法庭审判为中心,凡在法庭审判外提供的证言,均属传闻证据。
三是证据的范围不同。
传来证据不仅包括言词证据,而且包括实物证据。
而传闻证据仅限于言词证据。
四是运用规则不同。
我国对于传来证据没有制定专门的证据规则,在司法实践中一般要求尽量收集和使用原始证据,在原始证据难以收集或者遭到破坏时 ,传来证据经过查证属实,也可以作为定案的根据。
而传闻证据是排除规则,即法庭原则上应当排除传闻证据的使用,只在少数例外的情形下,才会被采信。
一、传闻、传闻证据、传闻证据规则的法律语义解析传闻,在日常的语义中是指“辗转流传的消息”(据《高级汉语大词典》),相当于“风闻,谣传,道听途说”(据《现代英汉词典》)。
作为法律用语的传闻一词来源于英国判例法。
“传闻”一词是作为证据来源意义上讲的,一旦作为证明方式提出,即为“传闻证据”。
当然,这里的“证据”并非在“查证属实的事实”的意义上使用,而是作为“证明材料”或“证明的根据”来理解。
传闻证据,根据美国法学家华尔兹教授的的表述定义是指:“在审判或听证的证人以外的人所表达或作出的,被作为证据提出以证实其所主张的事实是否真实的,一种口头或书面的主张或有意无意地带有某种主张的非语言行为。
” 依此定义,传闻证据应当包含这样三层意思:一是传闻证据的形式可以是口头的或书面的陈述,也可以是意图表示某主张的行为。
二是由在法庭上作证的证人以外的人作出的意思表示。
三是作为证据被提出,以证明所主张事实的真实性。
这一点尤为关键,也是诸多学者能够达成共识的地方。
所以,要判断一项证据是否为传闻证据,一条比较简单的规则就是明确提出该证据的目的什么,是为了证明某人曾经说过这样的话,还是证明他所说的话是真实的。
例如,证人在法庭上说:“20XX年11月15日,被告人对我说,‘上个星期我去上海出差了’。
”如果证人提出该被告人曾经说过的话是用来证明被告人20XX年11月15日前的一个星期确实在北京,那么它就属于传闻证据,如果他的转述这番话只是想证明被告人在20XX年11月15日确实说过这样的话,它就不是传闻证据。
再如,当证人的庭前供述和当庭陈述不一致的时候,庭前的陈述往往可以用来作为弹劾证据使用,目的是为了表明证人在先前的程序中曾经说过那样的话,而不是为了证明当庭的陈述为真,所以也不是传闻证据。
可见,传闻证据有三个特点:(1)是以人的陈述为内容的陈述证据;(2)不是直接感知案件事实的人亲自到法庭所作的陈述,而是对感知事实的书面的或者口头形式的转述;(3)是没有给予当事人对原始人证进行反询问的机会的证据。
传闻证据规则,又称传闻证据排除规则,其概念含义正如美国《联邦证据规则》第802条规定:“传闻证据,除本法或联邦最高法院依法定授权制定的其它规则或国会立法另有规定外,不予采纳”。
二、两大法系传闻证据规则之异同英美法系认为传闻证据排除规则存在的理由在于传闻证据具有不可靠性,这是因为;第一传闻证据不是证明事实的最佳证据;第二传闻证据几乎都是未经宣誓作出的;第三陈述者如果不作为证人出庭作证,那么陈述者将无法接受交叉询问,因而法庭也无法证实该陈述的真实性。
第四法官和陪审团将没有机会观察陈述者进行陈述时的举止。
传闻证据由于缺少控辩双方的交叉询问,因此传闻证据存在虚假的风险更大。
近来随着时代的发展,传闻证据的可靠性亦在不断提高,因此,许多学者对传闻证据规则提出了质疑,提出了缓和适用传闻证据规则的理论新动向。
如美国哈拂大学内森教授认为,传闻证据规则是建立在两个假设基础之上的;一方面,公众对裁判的接受具有行为上的示范意义。
因为,如果人们观察到被法律权威人士采用的程序是公正的,那么他们更愿意服从法律。
另一方面,放弃证人出庭作证将会破坏公众对裁判的可接受性。
还有的学者提出在刑事诉讼中,传闻证据规则体现参与价值,保护了个人的尊严价值和平等价值,有助于形成一个对控诉权进行控制的机制。
大陆法系国家,虽然没有明确规定传闻证据规则,但是普遍确立了直接言词原则。
而从直接言词原则的内涵和基本要求看,直接言词原则和传闻证据排除规则具有异曲同工的效果。
根据德国学者对直接言词原则的解释,在法庭上提出任何证据材料均应以言词陈述的方式进行,诉讼各方对证据的调查应以口头方式进行,如以口头方式询问证人、鉴定人、被害人等,以口头方式对实物证据发表意见,任何未经在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为法庭裁判的根据。
为了贯彻直接言词原则,大陆法系国家的刑事诉讼法普遍强调证人、鉴定人、被害人等都必须出庭作证。
值得说明的是,虽然传闻证据规则和直接言词原则均要求证人等亲自出庭作证,但二者的侧重点有所不同。
在大陆法系国家强调法官在发现案件事实真相中的主导作用,因此,直接言词原则侧重于证人亲自出庭在法官面前进行陈述,以便保证法官接触到最佳的证据。
而在英美法系国家强调当事人双方以平等对抗的方式来推动案件事实真相的发现,因此,传闻证据规则侧重于证人与当事人面对面,以便接受当事人的交叉询问。
三、传闻证据规则的例外传闻证据规则否定了传闻证据的可采性,但如果严格地排除所有传闻证据,显然对查明案情不利。
所以,必须对传闻规则进行一些限制。
英美证据法学界认为,传闻证据规则的例外情形必须具备两个条件,可信性和必要性。
对传闻证据规则例外规定的典范无疑是美国1975年生效的《联邦证据规则》。
在该法的第803条和804条规定的传闻证据规则例外主要分为两类:第一类是无条件的例外,陈述者能否出庭作证不具有实质意义,也就是说原陈述者可“不必”出庭作证(第803条);第二类为附条件的例外,原陈述者“不能”出庭(第804条(b))。
第一类例外有23种:(1)陈述者当场的感觉印象;(2)激奋言词;(3)陈述者当时存在的精神、感情或身体状况的陈述;(4)出于医疗诊断或治疗目的而作出的陈述;(5)被记录的回忆;(6)关于日常行事的活动的记录;(7)公共记录和报告;(8)重要统计记录;(9)缺乏公共记录或记载;(10)宗教组织记录;(11)婚姻、洗礼和类似的证明书;(12)家庭记录;(13)反映财产权益的文件记录;(14)文件中影响财产权益的陈述;(15)在陈旧文件中的陈述;(16)市场报告、商业出版物;(17)学术论着;(18)关于个人或家庭历史的名声;(19)关于边界或一般历史的名声;(20)品格方面的名声;(21)先前定罪的判决;(22)关于个人、家庭、或一般历史、或边界的判决;(23)其它例外。
第二类例外有五种:(1)先前证言;(2)临终陈述;(3)对己不利的陈述;(4)关于个人或家史的陈述;(5)其它例外。
对于上述例外,不适用传闻证据规则加以排除。
①四、我国刑事证据规则的现状目前,我国仍然没有单独的刑事证据法典,有关刑事证据的内容散见在刑事诉讼法及其司法解释当中,在我国刑事诉讼中,具有明确法律依据的刑事证据规则只有非法证据排除规则和补强证据规则,没有明确规定传闻证据规则,但是对证人作证规则在某些方面体现了传闻证据规则的基本精神。
例如,《刑事诉讼法》第47条的规定,证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并经过查实以后,才能作为定案的根据。
根据《刑事诉讼法》第48条的规定,除了生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达之外,凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。
可是在同一部法律的第157条却规定:“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读。
”这一条是以宣读证言方式代替证人出庭的法律根据。
这一规定表明了证人作证方式的可选择性,可以出庭作证,也可以用书面证言。
这其实是否定了第47条的规定,因为第47条的用语是“必须”,是没有选择的。
最高人民法院在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第58条明确规定:“未出庭证人的证言宣读后经审查属实的,可以作为定案的根据。
”这就为传闻证据的采用提供了方便之门。
总之我国《刑事诉讼法》中对证人出庭作证采用的是宽泛而笼统甚至有些相互矛盾的规定。
五、传闻证据规则在我国确立现实性和必要性近年来从刑事诉讼模式的运行程序和效果来看,成绩是肯定的,特别是在庭审改革方面,1996年刑事诉讼法的修订确实是以对抗式审判为参照的,而且在实践中也一直沿循着增强对抗的改革思路。
对抗式的庭审需要对抗性的规则。
证人作证制度为实现上述目标的主要设置之一,但是由于缺乏应有的规则,已经是“四面楚歌”。
可以说,司法实践中证人出庭率低,书面证言大行其道就是我国缺乏传闻证据规则最典型的症状之一。
当前,传闻证据规则对我国诉讼制度最大的现实意义在于,如何抑制书面证言的恶性膨胀,如何促进证人作证,实现庭审对抗式程序的基本功能。
根据笔者在南京地区的调查了解,司法实践中证人拒证现象已经到了非常严重的程度,很多法院的证人出庭率尚且不到1%,使得庭审制度改革的效果大打折扣,几近失败。
从审判改革的宏观背景来看,传闻证据规则在诉讼中的确立,乃是一个机制协调的问题。
笔者认为,我们应当以我国的诉讼结构和诉讼目的为考虑因素,结合司法实践的实际情况,在平衡公正和效率的诉求下,以司法改革为切入点,围绕证人出庭作证制度,有必要建立适合我国刑事诉讼实践的传闻证据规则。
(一) 法律修改规定证人应当出庭作证。
于审判外所作的口头、书面陈述和带有意思表示的非语言行为,是传闻证据,除法律有规定外,不能作为认定案件事实的证据。
也就是说,对于传闻证据,原则上应当排除。
尽可能地使证人出庭是传闻证据规则的一个基本原则,但所有证人都出庭作证却是不可能也是不必要。
首先,证人出庭作证的成本太大,所有证人出庭的费用非目前财力所能承受;其次,所有证人出庭将使程序烦琐,诉讼拖沓,不利于审判效率的提高;再次,所有证人出庭事实上也不可能实现,不能兑现的规定只能损害法律的权威。
笔者建议,对案件重要事实和定罪量刑起主要证明作用的证人或者控辩双方对其证言真实性有争议的证人,即关键证人应当规定出庭作证。
如果书面证言内容双方一致认可,对书面证言的使用双方均无异议,证人也可以不出庭。
判断关键证人作证对案件事实的认定是否起“主要”作用,可考虑证人作证的内容是否涉及定罪量刑的基本问题、证人作证的内容与案件中其它证据是否存在矛盾之处。