传统法律文化论文现代法制论文：现代法制对中国传统法律文化的价值判断

传统法律文化论文现代法制论文：现代法制对中国传统法律文化的价值判断摘要中国传统法律文化是在中国特定的社会历史条件下生成和发展起来的，经过数千年的风雨洗礼，中国传统法律文化形成了自身独特的法律品格。

所以，在中国法制现代化的进程中，我们应正视中国传统法律文化与法制现代化的联系，不能把本土的法律文化传统随意抛弃，而是要以积极的态度去挖掘、弘扬其中的优秀成分，构建与世界同步的现代型中国法制。

关键词传统法律文化法制现代化法治当代中国法律正处于深刻的历史转变过程之中，这正是从传统型法制向现代型法制的飞跃时刻。

这个过程也正是中国法制现代化的过程。

毕竟，任何文化的演进与成长是具有历史继承性的。

法律文化也不例外。

现代的法律文化正是历史的法律文化在现代社会条件下的传承，它是构成法律文化发展历史的一个组成部分。

现代的法律文化正是在过往的法律文化的基础上建立和发展起来的。

所以，无论社会发展到何时，我们离开了对传统的法律文化的总体认识，就不可能科学地评估现代法律文化，及科学地设计和预见现代法律文化的未来发展。

因此，深入地研究传统法律文化和传统法律文化的发展走向是找寻构建中国法制现代化模式的主要途径。

一、中国传统法律文化的形成过程及其特征（一）部族征战与中国古代法（以刑为中心）的形成①根据一般通史和考古学的观点，作为政治组织的国家形态，在中国始于夏。

夏之前的史前时期（主要指传说中的三皇五帝时期）则是中国国家形态的萌芽阶段。

这一时期的中国古代法的最初形式所表现出的死刑，主要是殛，殛就是刺杀，后来演变为奴隶制五刑中的大辟；肉刑，就是用刀破坏人肌体的完整；流放之刑，即废刑。

这几种刑罚大都是在部族征战或征战相关的环境中出现和使用的，都与征战有着某种联系。

而夏商周上古三代之刑也是征战或与征战相关的结果。

上古三代在中国历史上称为青铜时代，青铜的出现和使用，引起了社会关系的变化，标志着史前史的结束和原始社会的终结。

中国最早的政治组织形态奴隶制国家和法在原始萌芽的基础上逐渐成长起来。

上古三代的法律分别统称为禹刑、汤刑和九刑。

禹刑事夏朝法律的统称，汤刑事商朝法律的统称，九刑是西周刑律的统称。

那一时期，军令性的誓言和法律史上所说的典、谟、训、诰、政、刑、范等，共同构成了上古三代法律（以刑为中心）的基本内容和形式。

（二）从氏族（部族）到宗族（家族），从宗族（家族）到国家（社会），集团本位法的形成与发展②中国上古时代的法可谓是氏族（部族）集团本位法。

氏族（部族）到夏禹后期时，逐渐朝着宗族（家族）的方向演变，在氏族（部族）向宗族（家族）转变的初期，它们的组织形式和原始的血缘关系并没有发生明显的变化。

原始的氏族（部族）法在夏禹时已开始被注入统治者所真正代表的宗法（家族）意志，到商朝后期和西周初年才得以基本完成。

中国社会自然经济的长期延续，为宗法制度的推行和宗法思想的流行，提供了丰润的土壤，宗族、宗法制度与国家制度紧密地糅合在一起，成为中国奴隶制国家最重要最基本的政治制度和法律制度。

可见，中国法的形成过程，是紧紧地沿着宗族制度发展演变的轨迹而运行的。

西周是通过征战而建立起来的一个部族政权，统治者是姬周集团，所以，实质上西周就是姬姓家族政权。

这个政权的最大特色是“宗法”。

所谓“宗法”就是大宗分成小宗，小宗再分成更小宗，一支支分出去，这在社会人类学上称之为分节的宗族制度。

可见，“宗法”就是以血缘为纽带调整家族内部关系、维护家长族长权威和世袭特权的行为规范，它是从氏族社会末期父系族长制直接演变过来的。

宗法制的主要内容就是嫡长子继承父位（大宗）、庶子实行分封（小宗），而其精神实质就是血缘宗族（家族）统治。

春秋战国之交是中国历史由奴隶制向封建制转变的时代。

原本家国一体、君父一体（族权与政权合一）的政治局面被打破了，家族与国家分离了。

面对这样的形势，如何创设一个新的政治制度，于是出现了“百家争鸣”的景象。

其中，儒、法两家最具影响。

儒家的影响要归功于孔子，他通过对宗法制度中的“忠”与“孝”的沟通性解释，重新弥合了家与国的分离。

“修身齐家治国平天下”的理论，使我们看到了“家”在封建国家政治体系中处于何等重要的基础地位。

汉儒在此基础上吸收了法家的国家本位思想，成功地创设了新的家族本位与国家本位相结合的理论以后，它在传统中国的政治舞台上一跃成为主角，主宰中国政治法律长达2000余年，直到清末西方法律文化的输入，才受到根本的冲击和动摇。

相对儒家而言，法家学说的出发点是以国家为本位，即国家主义政治法律观。

法家主张君主专制，排斥儒家宗族伦理，使西周礼制的精神亲亲尊尊之恩绝。

由于法家理论与传统中国是一家族社会这一根本特性相悖逆，随着秦王朝的覆亡，它很快也退出了独占统治地位的历史舞台。

中国传统法律的集团本位不仅普遍存在于国家法律中，而且广泛寓存于有别于国法的宗族或宗族法中。

宗族法以维持既定的宗族秩序为直接目的，因而起到了维持国家政权、维护封建统治的重要作用，是封建国法的重要补充形式，与国法一起共同了我国封建的法律体系。

（三）中国传统法律的刑事性的成因③中国是一个发达的成文法国家。

国家法律存在的主要表现形式基本上是法典。

而在古代中国人的观念里，刑即法，法即律。

在三代最初主要是刑，在春秋战国是法，秦汉以后则主要是律。

这三者的核心则是刑。

④无论是《吕刑》还是《法经》或《唐律疏议》、《宋刑统》等，都可以说是刑法典。

中国传统法律独具特色的刑事性法律，表现为发达的公法文化，它形成的最为关键的社会原因则是国家权力和国家观念的发达，而这又和中国国家与法早期形成的特殊途径有着历史联系。

传统中国史一个国家权力和观念高度发达的社会，特别是秦汉以后专制主义集权日趋加强，家国一体，融家于国的情形可谓举世罕见。

这种社会情形势必形成一切以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值，也必然造成这种价值观的无限扩散，以至渗透到包括纯私人事务的一切领域。

这样一来，私人事务与社会秩序和国家的政治控制联在了一起。

⑤二、中国传统法律文化的精髓分析对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”⑥对于任何一个国家来说，能够成为传统的文化都必然包含着某种精华，但这也并不意味着在传统价值上的一种抽象的绝对判断，值得注意的是传统文化的精华都必然是在绵延的社会变迁中逐步得以具体的确证，整个传统文化也就会在不断的肯定与否定中得以维系与升华。

而中国传统法律文化则是滋生于自给自足的自然经济基础之上的具有浓郁的农业文明色彩的法律文化。

它是中国历经几千年来法律实践活动及其成果的统称，具有着高度稳定性和持续性。

它有着自己特有的制度规范和价值取向，体现着独特的中华民族法律心理和经验，是中国历史发展过程的必然产物。

（一）中国传统法律文化的哲学基础是人本主义人本主义的基本特征是重视人的价值。

孔子曾经论证了“以人为本”和仁爱万物的关系。

它是建立在人与自然的“天人合一”的基础上，人是不能脱离自然而独立生存，强调人的长远利益与自然密不可分。

中国人自古就追求“和为贵”，和谐不仅是我国传统法律文化的精神追求，更是现代法律文化的最高理想。

在天地人之间，人既要尊重自然，也不能在自然面前消极无为，而是在足够尊重自然的基础上通过人的智慧，积极发挥主观能动性，去认识自然，改造自然，充分利用自然界所赋予的一切。

所谓“无为而无不为”，人应该效法天地之道，对万物“利而不害”，辅助万物成长，增进和维护自然的价值，而不应违背“道”的“自然而然”的特性。

体现在法律领域里，就是主张立法、司法都要以民为本。

在法律实践中，关注和尊重人的需要，既不能无视民众的需要，也不能强迫民众接受他们所不需要的东西。

这种民本主义思想是人本主义的主要内容，而人本主义正是中国传统法律文化的精华。

（二）在法律观念文化上，强调“礼法合一”，“德主刑辅”中国古代法律的发展过程是一个“礼”与“法”不断融合的过程，自西周周公制“礼”起，经汉代大师董仲舒的“罢黜百家，独尊儒术”后，历经数千年的演化、渗透和融合，至唐代终于实现了“礼”与“法”的合一，法律规范与道德规范的统一。

礼作为维护宗法等级秩序的规则体系，被奉为治国之道。

在立法活动中表现为把“三纲五常”、“十义”等血缘宗法伦理变成法律条文,强制人们遵行;在司法活动中则出现“礼之所去，刑之所取”，“出礼则入刑”的局面。

“德主刑辅”,是以道德教化为主,刑罚手段只是作为一种维护社会价值的辅助手段,德主刑辅实际上体现了“预防为主”的主张。

孔子认为对于少数“困而不学”的愚人,在道德教化不发生作用的情况下,才能不得已而施之于刑罚。

儒家思想主张人之初，性本善，犯罪是由于后天受外界影响而造成的。

人性经过后天的教育是可以改变的，人就能谨慎地约束自己的行为，所以犯罪完全是可以预防的。

因此,儒家的“德主刑辅”思想所推崇的是道德规范的优先性,把约束社会和民众的希望寄予道德规范,进而达到对“无讼”的追求。

（三）追求无讼的和谐境界“贵和持中、贵和尚中”的文化理念是中国传统法律文化的特征。

孔子作为儒家思想的创始人，他是“无讼”论的倡导者和奠基人。

古代中国的文化传统崇尚和谐，正可谓：“礼之用，和为贵。

”因此，息事宁人，平争止讼的法律心理，一方面，是由于“人本主义”的哲学基础造就了中国传统法律文化追求秩序和谐，从而带来无讼的法律心理。

另一方面，以家庭为本位的中国传统社会，注重人的社会义务，而忽视个人的权利；重视集体、大局的利益，使得个体成员的诉讼必然会受到社会、家族和家庭观念的抑制。

因而，法律要求稳定，立法要顺时因势，司法要合宜适度。

中国古代无讼的法律文化思想根源是从法自然的文化思维到法律文化以无讼为价值取向，在根本上都是传统中国特有的自然农业经济与社会结构及现实政治需求相契合的结果；传统中国人关于自然、社会、人生、政治的思维轨迹是：政治→人生（社会）→自然；中国的传统法律文化，诸如法自然、尚和谐、求无讼等都是经验的产物，而不是超验的。

总之，中国古代文明的法自然和谐是无讼形成的思想文化根源。

三、现代法制对中国传统法律文化的继承法制现代化直接指向的是现代社会法律发展方向的价值判断，由于事物的发展必然是历史与现实的统一，法制现代化也必然会存在法律文化的传统性与现代性的交融。

“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，”⑦中国传统法律文化是中华民族在以往历史岁月中所创造的物质和精神财富，历经数千年的实践检验，蕴藏了中华民族的智慧，并不会因其是传统的过去而丧失自身的价值，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。

”⑧相反，它是在向现代转化过程中又形成了一种新的文化传统，经历了现代社会发展的洗礼，从而在根本上实现了法制现代性的价值转换。