当事人意思自治原则论纲

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浅谈民法的意思自治原则及其限制

浅谈民法的意思自治原则及其限制

浅谈民法的意思自治原则及其限制民法上的意思自治原则,又称私法自治原则,指私人相互间的法律关系应取决于之自由意思。

只要不违反法律之根本精神,个人之法律关系均可依其自己的意思,自由创设。

①意思自治原则强调尊重个人意思自由,当事人在从事民事活动时有权依自己的真实意志来决定自己的行为,不受其他任何主客观因素的干涉。

传统民法上的法律行为则是与事实行为相对应的一个概念,事实行为属非意思表示行为,而法律行为则是指民事主体以一定的意思表示发生民事法律后果的行为,法律行为者,乃以发生私法上效果之意思表示为要素之一种法律事实也。

②可见法律行为以当事人有意思表示为其必不可少的要素。

在我国民法中,并未采用法律行为这一传统概念,而是在《民法通则》第54条定义了民事法律行为,按此定义民事法律行为是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为③,可以理解为指合法有效的法律行为,非法、无效的法律行为不在此列。

需要注意,在法律行为的成立过程中当事人意思自治原则始终居于主导地位,而国家立法对于法律行为效力的规制则体现出限制民事主体意思自治方面的内容。

本文从法律行为成立和生效的要件角度出发,对当事人意思自治原则及其限制问题分别作如下探讨:二、立法对法律行为效力的规制意味着国家公权力对当事人意思自治原则的限制。

当事人意思自治原则作为民法的基本原则之一,体现了在民事活动中积极维护主体利益的根本要求。

然而,社会毕竟是由若干个体组成的,而个体间利益经常是对立的,个体对利益的无限追求决定了绝对强调个体意志自由必然会造成一部分个体利益的缺失,更重要的是会严重损害到社会公共利益,因此,出于维护社会公共利益的需要,国家必然需要对意思自治原则作出一定的限制。

故在法律行为依当事人意思自治原则成立之后,国家通过立法对其效力予以规制,从而对当事人意思自治原则予以限制和约束,以更好地平衡个体之间的利益,更好地维护社会公共利益。

从时间上看,判断一项法律行为是否生效是在该法律行为成立之后方可进行;从性质上讲,判断法律行为是否生效,是对该法律行为的合法之判断、好坏之判断,是一种价值上的判断。

国际私法领域的当事人意思自治原则

国际私法领域的当事人意思自治原则

内容提要:国际私法领域的当事人意思自治原则的观念,最早于十六世纪由法国人查理•杜摩林提出。

18、19世纪,西欧近代资本主义充分发展,意思自治原则在当时政治、经济诸要素的推动下,最终得以基本确立,现已成为国际私法的一项重要理念,涉及到国际私法的方方面面。

在国际私法领域,当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革,不仅十分完善,而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。

但同时,世界各国立法对意思自治原则也进行了限制,尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的,不应受到任何限制,但实际上,在各国的国际私法实践中,对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。

没有限制便无所谓的自由;没有限制,“自由”不过是一种任性,或者是一种主观愿望,在现实中是不存在的,更是对理性、正义和进步的否定。

因此可以说,任何自由都是相对的。

法律上所讲的自由也必须是为国家法律所认可所保护的自由。

随着传统意义上的意思自治的衰落,国际私法体系也不断完善,但真正意义上的意思自治不但未衰落,反而被赋予新的内涵,其内涵将愈益丰富,其适用将愈益广泛。

私法如果不实行自治,便不能充分有效地实现其功能。

国际私法只有秉公私法自治的精神,才能切实实现对国际民商事关系的适当调整,并使其本身不断得到充实、发展和完善。

一、意思自治原则的基本理论1、意思自治原则的内涵所谓意思自治是指民事主体在民事活动中,依照自己的理性判断,在一定范围内自主地处理与自己所从事的民事活动有关的一切事务,而不受国家或其他民事主体的非法干预。

意思自治原则必须基于这样的出发点,首先要公平、公平,不能以意思自治为由恶意欺骗对方当事人;其次是它必须符合当地的公序良俗,不能造成法律规避。

其主要表现为,在不违反强行法规定的情况下,民事主体仅对基于自己自由表达的真实意思而实施的民事行为而负责。

换句话说,意思自治要受到限制。

2、国际私法领域内意思自治原则的形成发展(1)早期阶段(16、17世纪以前)私法(或民法)的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源,意思自治原则也不例外,它是起源于罗马法的。

论国际商事仲裁中的当事人意思自治原则

论国际商事仲裁中的当事人意思自治原则

论国际商事仲裁中的当事人意思自治原则在国际商事仲裁中,当事人意思自治原则是一项极为重要的原则。

本文将从定义、实践、优势等方面对当事人意思自治原则展开阐述。

定义当事人意思自治原则,简称自治原则,是指在国际商事仲裁当中,仲裁双方应当自行制定仲裁程序,自主约定争议解决方式的原则。

自治原则的主要特征是它充分尊重当事人的自主意愿与决策权,消除了国际商务谈判中文化差异和法律差异的影响,保障了商事争端解决程序的独立性及其解决争端的效力。

实践自治原则在国际商事仲裁中的应用体现在以下几个方面:1. 自主协商:在选定仲裁机构前,双方主张在自主协商的情况下选定仲裁机构;2. 仲裁机构:在双方选择仲裁机构时,可以自由选择具备良好声誉、专业素养和高度保密机制的仲裁机构及仲裁员;3. 仲裁程序:在仲裁程序中,双方可以自行约定程序规则,包括提交证据、争论事实和适用法律等方面的规定;4. 仲裁结果:双方接受仲裁结果的事先约定,同时通过仲裁裁决,可以得到依法裁决的商事解决结果。

优势自治原则有诸多优势,其中包括以下几个方面:1. 自主决策权:双方根据各自的角度、经验和需求,参与仲裁程序和解决方案的制定,充分保障了双方的自主决策权;2. 高效解决纠纷:自治原则强调仲裁程序应当针对双方特定的商事争端,根据具体事实和法律问题解决纠纷,所以能够更快速、更有效地解决争端;3. 机构选择自由:自治原则赋予双方更高的机构选择自由权,能够充分保障双方公平公正的商事争端解决环境;4. 仲裁程序灵活性:自治原则充分考虑了国际商事谈判中不同文化和法制之间的差异,秉持着更加灵活、更加包容、更加高效的仲裁方式。

结论总之,当事人自治原则是保障国际商事纠纷解决的重要原则之一。

自治原则的实践超越了国民法律和国际法,反映了商业社会的需要和商业文化的愿望。

自治原则将不断受到普遍关注和推崇,对于国际商事纠纷解决和商业自由化进程具有深远的意义。

在实践中,当事人意思自治原则是设立国际商事仲裁制度的基础原则之一。

当事人意思自治原则的新发展——兼评我国《涉外民事关系法律适用法》中意思自治原则

当事人意思自治原则的新发展——兼评我国《涉外民事关系法律适用法》中意思自治原则

意 思 自治原则适用 的范 围的扩 张 然而 ,现 代冲突 法理论 中意思 自治原 则与杜摩兰所 提出 的学 说有实质性 的不 同, 目前 在当事人意 思 自治原则发 展趋 向上 出现了二维走 向:一方面适 用范围呈现 出不断扩张 的趋 势 ;另一方面则 体现 为对 该原则的限制 。 意 思 自治原则不 仅在各 国法律 中都广泛 实践 ,而且 呈现 出 不 断 扩 张 的 发 展 趋 势 。笔 者 认 为 , 意 思 自治 原 则 适 用 范 围 不断扩 张的原因是 多方面 的,是经 济 、政 治、社会 、法 律等 各方面 因素共同作用 的结果 ,其主 要因素可 以归纳为 以下三 点 :第一 ,经济方面 的原 因。意 思 自治原则符合 社会经 济生 活的客观要 求。市场 经济中 自由竞争的法则要求 当事人拥有 充分的 自治权 或 自主 权,这样才 能更好的保证 当事人的合法 权 益 。第二 ,法 律方面 的因素 。这体现 为各 国法律对 实质正 义的追求 。在 国际私 法中引入意思 自治原则 ,尊重 当事人合 意,使其更加有 效灵 活的解决双方争议 ,更好地保 护当事人 的正当 、合理 的期望与利 益。第三 ,政 治方面 因素 。各 国法 律 平等是主权平 等 的要求 ,因此 ,允许 双方当事人 自由选择 法律 便是主权平 等原则 的应 有之意 。而 当事人意思 自治原则

、Hale Waihona Puke 1侵权 领域的意思 自治原则 . 受古罗马 法的影响 ,欧洲许 多大陆法系 国家对当事人意 思 自治原则采取 消极 的态度 ,它们更倾 向于在侵权 领域采用 适用侵权行 为地法 或法 院地 地法这两个系属 公式。但与公益 的视角相 比,晚近 理论上更 加强调侵权的私益 性质 ,更强调 对 受害者损失 的填 补和对 当事人 之间利益 的调整 。因此 ,为 了保证当事人之 间利益 的分 配公平、公正 ,往往 就需要更加 灵活的系属公式 ,而非单一 、固定的连接点选择准 据法 。 自 上 世纪 8 0年代起 ,越来越 多的国家也将意思 自治原则引入侵 权 冲突法。例如,1 9 9 9年 的德国 《 民法实施法》 0 1年荷 ,2 0 兰的 《 侵权冲突法 》 、立陶宛 《 国际私法 》 、罗 马尼 亚 《 国际 私法典》 、意大利 《 国际私法》立陶宛 《 国际 私法 》等 ,都在 侵 权领 域采 用意思 自治原则。 在 我国,《 适用法 》第 4 条也 明确 引进 了意思 自治原则 , 4 “ 权责任 ,适用 侵权行为地法 律,但当事人有共 同经 常居 侵 所地 的,适用共 同经常居所地法律 。侵权 行为发生后 ,当事 人协议选择适用 法律 的,按照其协议 。 ”由此可知 ,我国在侵 权领域 适用意思 自治原则有 以下特 征:① 法律选择主体 为双 方 当事 人。②法律选择 的时 间是在侵权行 为发生之后 ,纠纷 解 决之 前。⑨三是法律 选择 的范 围仅 限于选择 法院地法 ,侵 权行为地法及共 同经 常居 所地 法律 。 2 婚姻家庭领域 的意 思 自治原 则 . 各 国意 思 自治 原则在 婚姻家庭领域体现 主要集 中在 夫妻 财产关 系上,对于夫妻 人身关系一般不允许 当事人 自由选 择 准据法 。我 国 《 适用 法》第 2 4条 ,2 条规 定了婚姻家庭 领域 6 意 思 自治 原 则 的 适 用 , 即 当 事 人 可 以在 夫 妻 财 产 关 系 与 协 议 离婚这两方 面合意选择 法律 。在夫妻财产关系 中,当事人可 以协议选择 适用一方 当事人 经常居所地法律 、国籍国法律或 者主要财产 所在地法律 。而协议离婚时 ,当事 人可 以协议选 择适用一方 当事人经常居所 地法律或者国籍 国法律 。此 外 , 我 国同样 不承 认在 夫妻 人 身关 系方面 当事 人 自由选 择 准据

合同法当事人意思自治原则

合同法当事人意思自治原则

合同法当事人意思自治原则【摘要】意思自治原则是民法的基本原则之一,也是合同法的一项基本原则。

意思自治又叫合同自愿或契约自由原则,就是指在不违反法律和社会公共利益的前提下,当事人享有充分的合同自由,合同能完全体现当事人自己的意志,任何单位和个人不得非法干涉。

《中华人民共和国合同法》(下称合同法)第四条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利。

任何单位和个人不得非法干预。

”该条即是意思自治原则的条文化。

【关键词】独立;平等;自由;计划经济;市场经济;限制滥用The contract method autonomy principle of the party concerned meaningFeng Bao-yan【Abstract】The meaning autonomy’s principle be one of the basic principles of civil law, is also a basic principle of contract method.Meaning autonomy again call contract voluntarily or contract freedom principle, be is doing not breach law and society public benefits of under the premise, the party concerned possess full of contract freedom, contract ability complete body now the party concerned oneself of will, any unit with personal can not be illegal interference.《The People’s Republic of China contract method (bottom call a contract method)》four regulation rules settle:”The party concerned by law possess right of make the contract voluntarily.Any unit with personal can not illegal intervention.”It’s turn to is th e ruling of principle of the meaning autonomy turn.【Key words】Independence;Equal;Freedom;Planned economy;Market economy;Restriction abuse意思自治原则是民法的基本原则之一,也是合同法的一项基本原则。

法律选择中的当事人意思自治原则的基础论

法律选择中的当事人意思自治原则的基础论

法律选择中的当事人意思自治原则的基础论当事人意思自治原则作为国际私法中的基本原则,对促进涉外民商事交往活动具有极大的意义。

它赋予当事人根据自已的意愿选择某种法律的权利,给予当事人一定的法律选择权。

但是,当事人意思自治原则也是在人们的涉外实践活动过程中逐渐产生与发展的。

因此,它的存在和发展也是要凭借和依赖一定的基础才得以进行和完成。

总的来说,当事人意思自治原则的产生与发展具备一定的社会基础和理论基础。

一、当事人意思自治原则的社会基础(一)当事人意思自治原则的政治基础17、18世纪,世界历史继承前一时期的巨大转折和变化,向着更为深广的方向发展。

在欧洲和北美,封建主义的基础受到冲击,资产阶级革命的时代来临。

继尼德兰革命之后,英国爆发了资产阶级革命,为资本主义制度的确立开辟了道路。

欧洲大陆的主要封建国家也陆续进行改革,推行富国强兵政策,客观上推动了资本主义的发展。

在此期间,欧洲国家进一步加快了殖民扩张的步伐。

经过激烈的斗争,英国最终成为世界上最大的殖民国家。

在社会巨变的大潮中,欧洲政治思想领域出现了启蒙运动,为资本主义社会提供了一套政治构想。

在法国,爆发了轰轰烈烈的大革命,摧毁了封建专制统治,为资产阶级掌权开辟了道路。

在英属北美殖民地,建立了新兴的美国。

这一时期的西方资产阶级革命彻底打破了封建割据,西方各国为了发展资本主义经济,进行了大规模的殖民扩张,这在客观上促进了涉外民商事活动的发展,为当事人意思自治原则的确立提供了政治准备。

资产阶级以“天赋人权、平等、自由”为其革命口号,获得了广大人民普遍的支持,资产阶级革命政权最终得以建立,同时,巩固资产阶级新兴政权和发展资本主义经济,新建立的资本主义国家大都走了往外扩张的道路,这使得当事人意思自治原则的确立成为历史发展的需要。

因此,可以说资产阶级革命的胜利为当事人意思自治原则的确立提供了政治准备。

在当今的国际社会,经济全球一体化日益加剧,各国民商事交往非常频繁,这对于发展中国家来说,既是机遇又具有挑战。

当事人意思自治原则与最密切联系原则

当事人意思自治原则与最密切联系原则

当事人意思自治原则与最密切联系原则一、当事人意思自治原则学界普遍认为该原则是由法国的杜摩兰在16 世纪首次明确和完整地提出。

到17世纪逐渐成为了一项基本原则。

19 世纪自由资本主义发展到了鼎盛时期,意思自治原则便在资本主义自由竞争的环境下迅速传播开。

自1865 年意大利民法典首次在立法中明确规定意思自治原则后,它便成为各国确定合同准据法的最为普遍的原则。

现阶段,当事人意思自治原则应当包含两个方面内容:其一,当事人可以协议选择适用于他们之间合同关系的法律;其二,当事人这种选择法律的权利要受到某种限制. 可以说,在存在当事人选择法律的自由的场合,便同时存在着对这种自由的限制,二者是辩证统一的。

我们当前处在市场经济中,而它的运作要求完善的市场体系,而这种市场体系则要求统一而完善的市场法律加以规制。

然而,在跨国经济交往中,这种统一而完善的市场法制显然是难以形成的。

国际条约、国际惯例以及一般法律原则的作用也是有限的。

比较现实的办法,是赋予当事人自由选择法律的权利,由当事人来决定他们之间合同关系受何种法律支配。

这样一方面可以在承认各国法律存在差异乃至冲突的情况下解决法律适用问题,满足不同国家或地区间商事交往的需要,在一定程度上达到法律适用的确定性、一致性和可预见性的目标;另一方面,当事人之间通过协商把他们认为最适当的法律用于他们之间的合同关系,解决他们之间出现的交易问题,这不仅可以弥补国际市场法制不健全的缺陷,而且也往往使得在一定领域内较为先进而合理的法律得以适用,从而实现对跨国合同关系的科学有效的调整。

杜摩林提出当事人意思自治的初衷,正是为了克服当时法国国内法律的不统一状态给法国商业交往和经济发展带来的困难,同时他也希望商人们选择巴黎的习惯法来调整他们之间的合同关系,因为在杜摩林看来,巴黎的习惯法是最先进最完善的。

二、最密切联系原则它的形成和确立大致是在二十世纪六七十年代,形成较晚,学说体系相较当事人意思自治原则来说要年轻许多,在实践中它所处的关系是主要还是辅助,学者所持观点也各有不同。

合同法中的意思自治原则探讨

合同法中的意思自治原则探讨

合同法中的意思自治原则探讨现代社会中,人与人之间的交易和合作成为日常生活中不可或缺的一部分。

合同作为一种法律工具,被用来规范人们之间的权益和义务。

意思自治原则是合同法中的一个重要原则,它强调当事人在合同订立过程中应当自主决定和达成一致的意思表示。

本文将探讨合同法中的意思自治原则,并分析其在实践中的一些问题和挑战。

首先,意思自治原则体现了合同法的基本理念。

意思自治原则主张当事人在签订合同过程中应该保持自主性和自由意志。

这意味着合同应当是经过自愿和自主决定的,没有任何外部的强制和干预。

这种原则根植于个人自由和自主选择的价值观念上,保护了当事人的合法权益。

然而,意思自治原则也面临一些实践中的挑战和限制。

首先,信息不对称可能导致当事人在意愿表达上存在困难。

在现实生活中,一方可能对市场信息或权益情况了解不足,导致在合同中表达自己的真实意愿时受到限制。

这种不对等的信息可能会导致合同效力的不确定性,甚至可能导致一方因为无法真正表达自己的意愿而受到损害。

其次,合同的标准化也对意思自治原则提出了挑战。

现代经济中,许多合同都是以标准化合同的形式出现。

这些合同由合同模板或通用条款构成,使得当事人在签订合同时缺乏对具体条款进行独立谈判和修改的能力。

这种情况下,当事人的意愿可能被限制,不再具备真正的意思自治。

此外,当事人之间的不平等地位也可能影响意思自治原则的实施。

在合同过程中,一方可能拥有更多的资源和权势,使得对方在表达意愿时处于弱势地位。

这可能导致一方在合同中无法真正表达自己的意思,从而损害自身的权益。

为了解决上述问题,合同法可以通过以下几种措施来保护和促进意思自治原则的实施。

首先,加强信息披露和透明度是关键。

法律可以要求合同当事人在签订合同前提供充足的权益信息,以保证双方能够在自主决策的基础上达成意愿一致。

其次,加强合同条款的公平性和合理性也是必要的。

法律可以禁止或限制不公平和不合理的合同条款,保护弱势当事人的权益。

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当事人意思自治原则论纲在国际私法领域,当事人意思自治原则通过几个世纪的沿革,不仅十分完善,而且差不多成为解决法律适用问题的一项重要原则。

在进入新世纪的前夕,重新审视这一原则,不仅会加深我们对其本身的意义和价值的认识,而且会增进我们对国际私法的整个体系和差不多精神的理解。

一、根源论国际私法领域的当事人意思自治原则,是所谓“私法自治”原则在法律选择问题上的体现。

因此,认识当事人意思自治原则的根源,首先确实是要了解私法自治的由来。

一般认为,私法自治滥觞于“商品生产者社会的第一个世界性法律即罗马法”。

①由于简单商品经济高度进展,民事关系渗透到社会生活的各个方面,罗马私法十分发达,后世所谓“罗马法”便是罗马私法的同义语。

只是,最初是没有公法和私法的区不的。

后来,随着经济和社会的进展,国家对私人事务的干预越来越多,终于需要在国家权力和私人活动之间确立一条明确的界限。

适应这种需要,帝政前期的五大法学家之一乌尔披亚努斯( DomitiusUlpianus,约公元 170 年~ 228 年)首创了公法和私法的划分。

按照他的意见,规定国家公务的为公法,规定个人利益的为私法;公法规范是强制性的,当事人必须无条件地遵守,私法规范则是任意性的,能够由当事人的意志而更改,它的原则是“对当事人来讲‘协议确实是法律’”。

②简而言之,依照乌氏的意见,私人协议具有法律效力,同时能够变通法律,而这正是“私法自治”的实质所在。

从实践来讲,在共和国末叶和帝政之初,为了适应商品流通快速迅捷的需要,受万民法的阻碍,出现了诺成契约( ContractsConsensus )。

这种契约形式相关于当时的要式契约、要物契约来讲,最全然的特征确实是以双方当事人的“同意”( consent )作为契约成立和拘束力的依照,而不要求履行一定的形式或者同意一定的物品。

查士丁尼在《法学总论》中论及“诺成债务”的时候明确写道:“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约,债务以当事人的同意而成立。

上列各种契约,其债务的缔结只需要双方当事人的同意的讲法,乃是因为其缔结既不需要文书,也不需要当事人在场;此外,也没有必要给予某物,只须进行该法律行为的当事人同意即可。

”③“以诺成方式缔结的债务因当事人表达相反的意思而消灭。

”④诺成契约的出现,使商品流通从繁琐的形式中解放出来,标志着罗马法从重视形式转为重视当事人的意志,这是契约史上的一个进步。

诺成契约因而成为“私法自治”观念的实践基础和后世“契约自由”原则的历史渊源。

到了 1804 年,作为“世界各地编纂新法典时当做基础来使用的法典”⑤的《拿破仑法典》,不仅鲜亮地继受了罗马法私法自治的观念,而且第一次通过立法对契约自由思想进行了系统的和规范的阐发。

该法典规定:“契约为一种合意,依此合意,一人或数人关于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。

”(第 1101 条)“依法成立的契约,在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。

前项契约,仅得依当事人相互同意或法律规定的缘故取消之。

”(第 1134 条)“解释契约时,应寻求缔约当事人的共同意思,而不拘泥于文字。

”(第 1156 条)“文字可能作两种解释时,应采取最适合于契约目的的解释。

”(第1158 条)可见,《拿破仑法典》在有关契约的问题上,不管是契约的成立,依旧契约的效力,不管是契约的解释,依旧契约的解除,都主张以当事人的合意为准。

这与罗马法的精神是一脉相承的。

有人讲,《拿破仑法典》是以查士丁尼的《法学总论》为蓝本而制定的,拿破仑本人确实是一位罗马法爱好者,看来是有依照的。

私法自治观念,从罗马法起,通过《罗破仑法典》,最终成为民法之精髓。

只是,私法自治因此能够在近两千年的漫长岁月中,虽经曲折而终于不朽,同时在资本主义制度建立起来之后,成为西方国家民法体系的基石英钟,是有着深刻而丰富的思想和社会历史缘故的。

首先,自然法思想是私法自治观念的源泉。

自然法是西方历史上最古老和最具阻碍的法律思潮。

它的产生无疑与人类最初对自然现象和社会现象的认识能力和认识角度有关。

然而,它能够历经古代、中世纪直至近代一直为许多人所推崇和信奉,甚至在现代仍有人主张“复兴”自然法,讲明在对法的认识和理解方面,自然法有其合理性。

古希腊的苏格拉底、柏拉图等差不多上自然法观念的信奉者,而亚里士多德则是“自然法”概念的提出者。

在古罗马时代,尽管情形与古希腊时期有专门大的不同,但自然法的观念仍然是不容置疑的。

西塞罗( Cicero ,公元前 106 年~前 43 年)曾有一段关于自然法的经典性言论:“法符合自然的正确法则。

它永恒不变,并具有普遍正确性。

即使元老院、公民会议的决定也不能摆脱它所给予的义务。

对它进行讲明和解释的不是外界,而是我们的内心。

那个法,不管是在罗马或在雅典,不管是现在或今后,都没有什么不同;对一切国家和任何时代都具有不变的效力。

那个法的主人和统治者是统治我们一切的神。

因为,神是那个法的立法者、颁布者和法官;违背那个法的人,确实是回避自己、否定人性的人。

正因为是如此,因此,即使摆脱了人为的刑罚,也会受到最严厉的神的惩处。

”⑥到了近代,即 17 、 18 世纪,理性主义自然法兴起,并成为启蒙思想家们的重要思想内容,进而成为资产阶级反封建的锐利武器。

理性主义自然法汲取古代自然法和中世纪自然法中的理性主义因素,排除其朴素直观的自然主义和蒙昧的神学主义,开始用“人的眼光”来看待社会历史。

它反对把人掩埋在自然界之中,反对把人当作神的奴隶,致力于重新发掘人、人的价值和尊严。

它认为,法不是植根于自然和神,而是植根于人本身,即植根于人的理性意识。

而人生来就有生命、自由、财产、追求幸福、平等、博爱及自我爱护等权利,这确实是所谓“天赋人权”,它们本源于自然法。

⑦意思自治作为一种法哲学理论认为:人的意志能够依其自身的法则为人自己创设权利义务,当事人的意志不仅是当事人权利义务的渊源,而且是其发生依照。

毫无疑问,自然法,尤其是近代的理性主义自然法关于尊重人的权利,人以自由为本性的思想,是罗马法和《拿破仑法典》确立和弘扬“私法自治”观念的法哲学根源。

其次,资产阶级革命和资本主义制度是私法自治原则得以确立的政治经济条件。

资产阶级在反对封建制度的斗争中所树立起来的一面鲜亮的旗帜确实是“天赋人权”。

它凭借这面旗帜,号召人民起来推翻禁锢和压抑人民的自由、限制甚至剥夺人民的权利的封建统治。

1789 年法国的《人权宣言》作为法国资产阶级革命的纲领性文件响亮地宣告:“人们生来同时始终是自由的,在权利上是平等的”,“自由包括从事一切不损害他人的行为的权利”,“法律只有权禁止有害于社会的行动”。

这些口号随着资产阶级革命的胜利和资本主义制度的建立而日益深入人心。

资产阶级取得政权以后,不能不顾及自己在革命时期的许诺和人民大众的愿望和要求,不能不遵循社会进步的趋势和资本主义经济自由进展的规律,并从法律上加以确认,其最突出的表现确实是在私法领域确立“当事人意思自治原则”,在合同方面则采取“契约自由”原则。

前述《拿破仑法典》差不多提供了极具讲服力的证明。

值得一提的是,国际私法领域中的“当事人意思自治原则”也是首先在法国萌芽的。

最后, 18 世纪和 19 世纪的哲学思潮和经济理论对私法自治原则的确立起到了促进作用。

从哲学上讲,私法自治首先是建立在人“生而自由”的信念之上的。

从那个信念动身,必定得出如此的结论:一方面,当事人不应当受其不曾同意同意的义务的约束;另一方面,当事人必须受其情愿承担的义务的约束。

在法国,当资产阶级从封建君主手中夺得政权时,社会契约论已广为传播,同时成为欧洲最流行的政治哲学。

有学者认为,社会契约论只是是私法自治理论的另一种表现而已,“假如讲人的意志具有足够的力量创建一个社会及法律上的一般义务的话,那么,人的意志更能毫无问题地去创设约束当事人的特不的法律义务即债务”。

⑧在英国,随着产业革命的完成,资本主义经济获得了迅速进展。

与自由的资本主义经济相适应的边沁的自由放任主义哲学占据了主导地位,同时为维多利亚时代的法官所信奉。

他们认为,依照自由放任主义,当事人的意图是应该受到特不尊重的,法律对人们的干涉越少越好。

在德国,康德的自由主义哲学产生了广泛的阻碍。

他讲:“人只有一种天赋的权利,即与生俱来的自由。

自由是独立于不人的强制意志,而且依照普遍的法则,它能够和所有人的自由并存,它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。

因此,每个人都享有天赋的平等,这是他不受不人约束的权利,但同时,这种权利并大于人们能够彼此约束的权利”。

⑨“人最适合于服从他给自己规定的法律-或者是给他单独规定的,或者是给他与不人共同规定的法律。

”⑩康德认为,只有人才有自由意志,才有天赋的自由权利;同时,由于人是理性的动物,有选择自己行为准则的能力,因此,人必须对自己所选择的行为负责。

人,为了自己的自由,必须尊重他人的自由,必须使得自己的自由与他人的自由能并行不悖。

康德的见解,在当时能够讲是对自由的涵义的权威阐释。

在经济方面,亚当。

斯密的自由主义经济理论不仅对当时资本主义在世界范围的进展起到了重大推动作用,而且在专门大程度上阻碍了以私人财产关系为对象的私法原则和私法理论。

斯密认为,个人天生是为自己的利害打算的,只要不妨害他的自由竞争,他个人由此获得的利益越大,社会就会越富有,因此,应该同意人们依照自己的意愿去治理产业和经营贸易。

“各个人都不断地努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。

当然,他所考虑的不是社会的利益,而是他自身的利益,但他对自身利益的研究自然会或者毋宁讲必定会引导他选定最有利于社会的用途。

”“在这场合,像在其他许多场合一样,他受着一只看不见的手的指导,去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。

也并不因为事非出于本意,就对社会有害。

他追求自己的利益,往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。

”⑾上述哲学和经济学思潮,成为私法自治原则得以形成和进展的理论前提。

在后来的进程中,这些理论随着实践的变化进展而不断被修正,私法自治原则也同时不断被充实和完善。

国际私法领域的当事人意思自治原则的观念,最早于 16 世纪由法国人查理士。

杜摩林提出。

⑿到 19 世纪,受民法理论和康德哲学的阻碍,这种观念被命名为“当事人意思自治讲”。

也是在那个时期,自由资本主义得到了充分的进展,“私法自治”和“契约自由”原则得到确立,合同法律适用上的当事人意思自治也逐渐在理论上和实践上为世界各国所同意并不断获得丰富和进展,直至成为确定合同准据法的首要原则,现在正开始向合同以外的领域扩张适用。

二、内涵论一般认为,当事人意思自治原则,是指在法律适用问题上,尊重当事人的自由意志,由当事人协议选择准据法的做法。

这种认识抓住了当事人意思自治原则的核心,在一定时期内符合当事人意思自治原则的本旨,为在实践中贯彻当呈人的意图、实现私法自治起到了积极作用。

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