新《律师法》第33条实施中的几个问题探析

新《律师法》第33条实施中的几个问题探析
根据新《律师法》第33条对律师“会见权”问题的规定,律师第一次会见时间被再度提前,律师应该享有讯问在场权;律师会见时所带证件应该接受侦查机关形式上的审查;律师会见时间和次数不应当受到不合理限制;律师会见时,侦查机关不应该派员在场;律师“会见权”受到侵害后,不宜提起行政诉讼或申请行政复议。

标签：新律师法;律师;会见权
2008年6月1日起开始实施的新《律师法》第33条规定:“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人,并了解有关案件情况。

律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。

”该法实施近两年来,对于该条规定的不同理解仍在继续,实施过程中遇到的很多问题仍然值得我们去探讨。

一、第一次讯问的时间如何界定?律师是否享有讯问在场权?犯罪嫌疑人是否享有沉默权
犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起律师即可依法会见,这里的第一次讯问时间如何界定?笔者认为,第一次讯问是指立案后,尚未对犯罪嫌疑人采取强制措施时侦查机关的第一次讯问,若已经对犯罪嫌疑人采取了强制措施,不管是否讯问,律师都可以依法会见犯罪嫌疑人。

既然第一次讯问之时律师即可依法会见犯罪嫌疑人,那么这是否意味着律师享有在场权?笔者认为,新律师法的这一规定从理论上来看认可了律师第一次讯问时的在场权。

但第一次讯问之时,绝大多数犯罪嫌疑人还来不及聘请律师,此时侦查机关是不是不能讯问?是不是必须等到犯罪嫌疑人聘请了律师后再讯问?这是否意味着犯罪嫌疑人享有沉默权?笔者认为,按照这一规定,理论上犯罪嫌疑人没有见到自己的律师时可以不回答问题,应该享有沉默权,但目前操作起来很难。

二、律师是否拿着“三证”①就可以直接会见犯罪嫌疑人、被告人
理论上对于律师是否拿着“三证”就可以直接会见犯罪嫌疑人、被告人争议较大。

一种意见认为,侦查阶段律师可以凭“三证”直接到看守所会见犯罪嫌疑人;另一种意见认为,对于律师的“三证”是否真实合法,即律师是否具备会见资格,侦查机关可以进行审查,经审查律师的“三证”合法有效、具备会见资格后,通知看守所安排会见。

从实际情况来看,新律师法实施后,各地都有很多律师直接拿着“三证”直接到看守所要求会见,但基本上都被告知先到侦查机关接受审查。

笔者赞同后一种意见,虽然律师有权拿着“三证”会见犯罪嫌疑人、被告人,但在押的犯罪嫌疑人毕竟是在看守所里关着的,不是自由的。

看守所只管看押,不办理案件,对案件情况不了解,不便也没有足够的能力审查律师“三证”的真实合法性。

但律师会见时拿的“三证”总要有一个机关进行审查,让侦查机关进行审查比较合适。

但审查只是审查证件本身的合法有效性,侦查机关不能以其他原因拒绝律师依法会见犯罪
嫌疑人。

从实际情况来看,在会见时有的律师也不守法,例如,有的律师证件不合格,有的律师将其他没有会见资格的人带进看守所,有的律师同时担任同案多个犯罪嫌疑人、被告人的辩护人等等。

可见,由办案机关对律师会见资格进行审查是必要的,也是可行的。

三、律师会见的次数和时间问题
律师每次会见的时间长短和在一个案件中总的会见次数法律并没有规定,对这一问题,法律不便规定,也难以规定。

笔者认为,从理论上来说,只要律师能依法会见,会见的次数和时间一般不应该受限制。

具体来说,在案件侦查、审查起诉、审判三个阶段,每个阶段应给予不少于两次的会见机会,每次会见应给予不少于两个小时的会见时间。

但这不是绝对的,要根据案件情况灵活处理。

但律师在会见过程中若有违法行为发生,看守机关应将律师的行为向有关机关反映,同时对律师的会见时间、次数进行适当限制。

四、律师会见时侦查机关是否可以派员在场?如何理解“监听”
新律师法对律师会见时侦查机关是否可以派员在场没有明确规定。

有的认为,既然新律师法规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听,就意味着侦查机关不能派员在场,若允许侦查机关派员在场,该条规定将变得毫无意义。

有的认为,“不被监听”是指不能录音、录像,可以派员在场。

笔者认为,问题的关键是如何理解“不被监听”。

《现代汉语词典》对监听做如下解释:“利用无线电等设备跟踪监督别人谈话或发出的无线电信号。

”[1]这里的“监听”是指电子技术监听。

许多国际司法准则都明确规定了监听的内涵,如联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》规定:“受到刑事控告而被逮捕或监禁,由警察拘留或监狱监禁但尚未审讯和判刑的人在会见律师时,警察或监所官员对于囚犯和律师的会谈,可以用目光监视,但不得在可以听见谈话的距离以内。

”联合国《关于律师作用的基本原则》明确规定:“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人,应有充分机会、时间和便利条件”,“接受律师来访和与律师联系协商。

”根据国际准则的要求,通常情况下执法人员不能听取律师会见当事人时的谈话,目的在于维护律师与其当事人之间谈话的秘密性。

基于这一精神,笔者认为,新律师法规定的“不被监听”应该包括不被无线电设备监听及不被侦查人员在场监听,因为派员在场听取律师与犯罪嫌疑人、被告人谈话往往比无线电设备监听更直接、更清晰。

这样做有利于被追诉人毫无顾忌地全面反映案件事实,有利于律师全面、系统地了解案情,为辩护做好充分准备,最大限度地维护被追诉人的合法权益,解决实践中存在的律师会见时侦查人员在场干预律师与当事人交流案情的弊端,推动中国刑事司法实践与律师执业保障的国际准则进一步衔接。

有的人担心不派员在场律师的安全将受威胁,这一担心很好解决,只要对犯罪嫌疑人、被告人采取适当措施(实际上犯罪嫌疑人、被告人往往也被戴上手铐或脚镣)即可解决问题,更何况会见是在看守机关内部进行的,律师又是来维护犯罪嫌疑人、被告人合法权利的,犯罪嫌疑人、被告人几乎没有伤害律师的理由和可能。

更多的人担心,若侦查机关不派员在场,律师可能会违法办案,如指使犯罪嫌疑人翻供,给犯罪嫌疑人传递相关信息,将通讯工具给嫌疑人使用用来串供等等,导致侦查机关侦破案件难度大增。

这一担心确有必要,现实中律师违法办案的情况并不少见。

但解决这一问题并非一定要派员在场监督律师会见,侦查机关完全可以在寻找口供之外的其他证据上下工夫,改变目前侦破案件过分依赖口供的现状,不断提高侦查水平。

司法行政机关要加强对律师的监督,促使律师遵守法律和职业道德,同时对违法办案的律师要依法惩处。

五、侦查机关侵害律师“会见权”,律师可否提起行政诉讼或申请行政复议
对此有两种观点,第一种观点认为新律师法属于行政法,公安机关违法拒绝会见的行为是行政管理行为而非行使侦查权的行为,此时律师可以提起行政诉讼或申请行政复议。

第二种观点认为侦查机关拒绝律师合理会见的行为是刑事侦查行为,不能提起行政诉讼或申请行政复议,人民法院和有关行政机关不应当受理,律师可以通过其他途径解决问题。

实践中也有两种做法,例如,2008年6月北京律师程海按新律师法要求会见自己在押的当事人被拒绝,将海南省海口市公安局告到法院,7月28日被海口市龙华区人民法院裁定驳回起诉,法院认为公安局的行为是刑事诉讼法明确授权的行为,不属于行政诉讼的受案范围[2]。

但也有相反的案例,例如,2000年,哈尔滨金源律师事务所律师曲龙江、刘士贤以剥夺律师的会见权为由将哈尔滨市香坊公安分局告上法庭,要求法院判定公安分局的行政行为违法。

2001年11月,哈尔滨市中级人民法院对该案作出终审判决,确认香坊公安分局该具体行政行为违法。

2005年,湖南省衡阳市律师罗秋林在四次要求会见当事人未被准许的情况下,向衡阳市人民政府提起行政复议。

衡阳市人民政府下达《行政复议决定书》,确认衡阳市公安局侵害了律师的会见权[3]。

对此问题,笔者认为,公安机关违法拒绝律师会见的行为是刑事侦查过程中的行为,不宜认定为行政行为,不宜提起行政诉讼或申请行政复议。

若允许提起诉讼会导致法院负担大大加重,也会导致刑事诉讼效率的下降。

另外,中国的侦查机关除了公安机关外,还有检察院等机关,同时,作为公诉机关的检察院和作为审判机关的法院也可能侵害律师会见权,对这些机关侵害律师会见权的,律师是不是也可以起诉?为了节约司法成本,提高司法效率,维护法制统一,不宜采用诉讼的方式来解决此问题。

采用行政复议的办法来解决侵害律师会见权问题,容易导致行政权力干预刑事司法活动,造成很多不利影响。

侦查机关侵害律师会见权的,律师可以采用其他办法解决。

参考文献:
[1]现代汉语词典[K].北京:商务印书馆,2007:603.
[2]傅大林.律师会见权必须从司法救济突破[N].法制日报,2008- 07-18.
[3]赵矗.律师会见权行政复议首例获胜[N].法制早报,2005-09- 05.。