关于刑法解释的一些问题

关于刑法解释的一些问题刑法是关于犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是国家的基本法律之一，对保护公民权益、维护社会秩序、保卫国家利益乃至促进社会发展均至关重要。

目前，改革和开放在继续进展与深化，法律调整需要加大力度，法治建设需要进一步科学化和现代化，法学研究面临挑战与发展机遇并存之局面。

未来中国刑法学的发展，应紧密结合中国社会主义市场经济和民主与法制建设的实际情况，认真总结实践经验，借鉴国外先进的刑法理论和刑事立法、刑事司法经验，促进中国刑事法治的民主化、科学化、国际化进程.（一）在形事政策上,对传统型犯罪的惩治与防范问题惩治与防范犯罪乃刑法的宗旨所在，也是刑法在社会主义市场经济、民主与法治建设中的重要使命。

从今后十年的发展趋势看，下列传统型犯罪的惩治和防范仍应作为刑法研究的重点：破坏经济秩序的犯罪；侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪；渎职犯罪；危害社会治安的犯罪等。

对这些犯罪的有效惩治和防范，有利于社会主义市场经济的建立和发展，有利于推动社会主义民主政治的进程，有利于廉政建设，亦有利于社会秩序的安定。

（二）在经济方面,注重对新型犯罪的开拓研究当前国外出现的一些新的犯罪类型，如计算机犯罪、环境犯罪、与生物工程有关的犯罪、恐怖主义犯罪等，在我国尚不十分严重，但是刑法学对它们的研究不能因此而放松，而应当进行超前性的探讨。

当然，这种研究应结合我国的科技、经济发展水平，不可盲目追随国外。

在新型犯罪中，法人犯罪问题应受到重视。

就世界范围来讲，英美法系较为普遍地承认法人犯罪，大陆法系国家近年来亦有承认法人犯罪的某些迹象（如法国1994 年3月1日生效的新刑法典就用大量篇幅规定了法人犯罪）。

但是，从实务上考察，如何真正使法人承担刑事责任并达到刑罚之目的，在两大法系中仍是问题。

我国近年刑事立法中规定了诸多惩治单位犯罪的条款，但实际效果颇值得怀疑。

刑法理论上关于法人能否成为犯罪主体的争论尚未见分晓，仍有待于深化。

（三）法治文化视角上,不断适应对外开放的需要研究刑法问题自从五十年代不分良莠地全面移植原苏联刑法理论之后，中国刑法学便向其他国家的刑法理论关闭了大门，而只是致力于将原苏联的刑法理论与中国的实践相结合，对其他国家刑法学研究的资料之占有相当有限。

近些年虽然情况有所好转，但所据资料亦以二手货为多，而且很不系统。

既然对其知之不多，便很难予以研究和借鉴。

随着近年来我国市场经济体制逐步确立，中国刑法理论落后于国外刑法理论的现象亦愈加明显。

对国外先进的刑法理论借鉴不多，对国际刑法学术交流活动参与不够，是中国刑法学的一个重大缺陷，这使得我国刑法理论患营养不良和视野狭窄的弊病。

市场经济体制的确立，使中国的对外开放得以全方位地展开，刑法学也被推到对外开放的前沿。

在这一大背景之下，国际刑法学、比较刑法学、外国刑法学应当成为今后刑法学研究的重要领域。

1997年和1999 年中国将分别对香港和澳门恢复行使主权，“一国两制”将变成现实，我国大陆与台湾地区的交流与和平统一的步伐也正在不可逆转地迈进，因而关于港澳台地区刑法与全国性刑法的效力范围及其冲突与解决等问题，亦将成为刑法学研究的重点领域之一。

与此同时，还应加强与国外境外的学术交流活动和学术研究合作,真正解决人治与法治的问题罪刑法定原则要求刑法具有明确性。

明确性是指刑罚法规明确，在客观上具有可把握性，使国民可以预测自己的行为及其后果，防止司法机关恣意地适用法律。

刑法的明确性是有一定限度的：对公众而言，明确性意味着规范能够被具有通常判断能力的人所理解；对司法人员而言，明确性意味着在具体处理案件时能否适用某规范具有判断可能性。

由于立法技术的限制，也由于社会生活的瞬息万变，刑法规范不可能在任何时候都绝对明确。

所以，刑法立法和司法都必须妥善处理刑法规范的明确性和模糊性之间的矛盾。

刑法明确性和模糊性之间的冲突直接决定了刑法适用解释的重要性。

所以，罪刑法定原则在司法适用中的全部问题事实上都可以归纳为刑法解释问题。

而刑法解释的关键又在于对解释方法的正确运用，换言之，合理解释刑法是罪刑法定主义的核心和灵魂。

所以，在适用刑法过程中，对刑法进行解释就必须慎之又慎，法国刑法典第１１１－４条规定“刑法应严格解释之”的道理也就在于此。

在合理解释刑法方面，以下两方面的问题尤其重要。

一、允许扩张解释，禁止类推解释在司法实践中，根据罪刑法定原则解释刑法规范时，使用最多的是扩张解释方法。

那么，扩张解释的限度是什么？扩张解释与刑法适用之间有何具体关联？这些都需要仔细探讨。

类推解释是指对于法律没有明文规定的行为，适用类似的条文予以处罚。

例如，将与现役军人的配偶长期通奸的行为解释为“同居”，从而认定行为人构成破坏军婚罪，就有类推解释的嫌疑。

由于类推解释违反成文法主义和禁止溯及既往原则，所以不被允许。

在司法实务中，禁止类推解释，但允许扩张解释。

扩张解释是指在刑法条文的字面含义比刑法的真实含义范围狭窄时，扩展其字面含义，使之符合刑法的真实含义。

扩张解释以后，解释结论仍然在法律语言可能包括的意思范围内。

例１，甲医生对乙有仇，试图杀害乙，在乙病重急需治疗之际，甲电话吩咐药剂师丙为乙配中药，乙服用后中毒死亡的，甲成立故意杀人罪并无疑问，问题是丙在不知甲的杀人故意的场合，是否有罪？在认定丙的责任时，存在一个合理解释法律的问题。

有关医疗法规规定，药剂师按医生开具的“处方签”配药的，即使出现医疗事故，药剂师也没有刑事责任，即注意义务完全由职位、技术都处于优位的医生承担。

某药剂师按照医生的“电话吩咐”发药，病人死亡的，完全可以将药剂师按照医生电话指示发药解释为按处方签配药，从而宣判药剂师无罪。

类推解释与扩张解释的界限有时很难认定。

但是，它们的区别仍然是不可否认的：对“条文上的词义”作扩张解释以后，使其与日常用语的含义相当的，是扩张解释。

例如，将动物解释为财物，并将故意打开他人家中的狗笼，把他人豢养的价值极高的观赏狗放走的行为，以及对动物泼洒硫酸的行为都解释为故意毁坏财物行为，就是扩张解释。

如果解释突破日常用语的含义，解释结论在一般民众看来是极其意外和难以接受的，则该解释是类推解释。

例２，Ｊ有侵犯他人商业秘密的行为。

公诉机关并未确认被害人因为商业秘密被侵害而受到的损失数额，也未调查被告人的获利额，只向法院提供被害人商业秘密价值特别重大的鉴定材料，人民法院是否可以直接判定被告人构成侵犯商业秘密罪？本案中，如得出有罪结论，则有类推解释刑法的嫌疑，是否妥当还值得推敲。

因为刑法第二百一十九条明确规定，侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的，才构成犯罪。

这里的“给权利人造成重大损失”是指权利人的实际损失数额。

被告人因为侵权行为所获取的数额、商业秘密的自身价值都只是认定损失是否重大时的参考数据。

径直将商业秘密自身价值认定为侵犯商业秘密罪中权利人的“重大损失”，超越了成文刑法的规定，并不妥当。

二、解释必须有成文法上的根据刑法不能任意解释，必须有成文法上的根据。

这与罪刑法定原则的中成文法主义是一脉相承的。

成文法主义的含义是：在形式的意义上，犯罪与刑罚必须以文字形式记载下来，有其确定性。

刑法的法源应当是立法机关通过特定程序制定的成文法，刑事司法应该以成文法为准。

所以，对具体案件的处理，必须确保在案件事实符合刑法分则的具体规定时，才能确定被告人有罪。

否则，刑法解释就会丧失基础，缺乏依据。

例３，Ａ到餐馆吃饭后，发现账单金额超过万元时，为免除债务而借上厕所之机翻窗逃跑的，是否构成诈骗罪？Ａ的行为事实上使店主受到了损失，Ａ也有恶意逃避债务的意思，但是其并不构成犯罪。

在认定Ａ的行为性质时，我们必须考虑刑法分则对诈骗罪是如何具体规定的。

诈骗罪的成立，要求行为人有犯罪故意，同时另有不法取得他人财物的意思，并且该意思在行为实施当时就具备。

但Ａ在消费店主的财产时，并不具备不法取得意思，所以其行为并不符合成文刑法关于诈骗罪的规定，不能成立犯罪，应依据民事法律处理类似纠纷。

例４，甲正在疯狂杀害妻子，警察Ｙ接报后赶到现场，但并未履行救助义务。

县司法局长Ｄ因事率众人路过现场，也未组织他人救助被害妇女。

如果认定警察Ｙ和司法局长Ｄ都构成玩忽职守罪是否违反罪刑法定原则？成立玩忽职守罪的前提是被告人有“职守”可供其“玩忽”，不存在相应职权的，即使其具有国家机关工作人员身份，也不可能构成本罪，这是合理解释刑法第三百九十七条的规定后必然会得出的结论。

警察Ｙ因职务上的要求，有制止违法犯罪活动、救助被害人的义务。

其在履行救助义务具有容易性、可能性的场合，拒不履行保护、救助义务，最后被害人死亡的，可以成立玩忽职守罪。

但司法局长Ｄ的职责是司法行政事务的管理，其不负有制止犯罪行为的义务，也缺乏对抗罪犯的相应武器装备，所以，不存在救助被害人的“职守”，自然谈不上成立玩忽职守罪的问题。

判定其构成犯罪，违反了罪刑法定原则。

例５，警察接到报案，称有人正在家中播放黄碟，即前往处理。

在进入公民住宅后，强行搜查，事主Ｚ反抗，后警察以妨害公务罪对当事人刑事拘留。

Ｚ是否构成犯罪？这是２００２年８月发生在陕西省延安市的“夫妻在家看黄碟案”。

公安机关对案件的不当处理，使得此事很快轰动全国。

在公安机关提请批准逮捕犯罪嫌疑人时，未获批准。

在舆论对个别警察的不当行为的一片谴责声中，Ｚ被释放并获得公安机关的一定赔偿。

此事虽然最终有一个圆满的解决，但是，我并未看到有人很清楚地指出个别警察究竟错在哪里，所以，时至今日，有相当多的人仍然认为Ｚ的行为对公务有妨害，从而为受处罚的警察叫屈。

如果真是如此，今后还会不会出现第二起“夫妻在家看黄碟案”，实在是不好妄下结论。

在我看来，警察的真正错误在于不当理解了刑法关于妨害公务罪的规定，从而错误解释了刑法，违反了罪刑法定原则。

为此，有必要对此案详加分析。

当事人Ｚ的行为，从表面上看像妨害公务，但是，实质上其并不成立妨害公务罪。

问题的关键还不仅仅在于当时去的人是否是人民警察、是否表明了身份，而在于即使是真正的警察，即使其表明了身份，也不能任意进入他人的家庭进行搜查、扣押。

对方在此场合反击的，是正当防卫，而不构成妨害公务。

妨害公务罪，在构成要件上要求行为人使用暴力、胁迫的方式妨害正在“依法执行”的公务。

但是，在本案中，由于公权任意进入私权领域，恰恰不存在依法执行的公务。

依法执行职务，是指职务行为在公务人员的权限之内，并具备法律要求的必备形式。

公务人员的职务行为合法不仅包括内容上合法，也包括形式上合法；不仅指实体上合法，而且也指程序上合法。

具体说来，只有同时符合下列三个方面，才能认为是依法执行职务：（１）公务人员必须是在其抽象的职务权限或者一般的职务权限内实施该职务行为。

（２）公务人员必须具有实施该职务行为的具体的职务权限。

通常情况下，具有实施某种职务行为的抽象的职务权限的公务人员同时也具有实施该职务行为的具体的职务权限，但也并非全部如此。