哈特德沃金之争上
哈特与德沃金之争答疑解惑
哈特与德沃金之争：答疑解惑斯科特•夏皮罗郑玉双译《法哲学与法社会学论丛》2012年卷，郑永流主编，法律出版社2012年，第117-150页。
过去的四十年里，英美法哲学被所谓的“哈特与德沃金之争”充斥着——有人可能会说是困扰着。
从1967年“规则模式一”——德沃金对于哈特法律实证主义理论的创见性批评——发表以来，不计其数的书籍和论文面世，它们要么针对德沃金的批评而为哈特辩护，要么拥护德沃金而反对哈特的支持者。
1事实上，近来对这场争论的热情在已有高水平上又出现了明显高涨，这无疑归功于哈特《法律的概念》第二版的出版。
这一版包含了哈特在后记中对德沃金的回应，人们期待已久却在他逝后才看到。
不出所料，这篇后记引发了关于其说服力的激烈的元争论（metadebate），有人主张说哈特以后记中的方式2来回应德沃金是错误的，其他一些人反驳说这样批评哈特是没有根据的。
3在这篇论文中，我不会在这场关于哈特对德沃金之回应的争论中支持某一方。
我更感兴趣于较为初始的工作，也就是尝试着找寻这场争论的基本主题。
因此，我主要关注的是，确定哈特与德沃金之争据以展开的核心问题。
比如，这场争论是关于法律是否既包含规则又包含原则的问题吗？或者它是关注法官在疑难案件中是否拥有自由裁量权的问题吗？是关于在美国法律体系中理解法律文本的恰当方式吗？抑或关于概念法理学的可能性问题？为了细化争论的中心问题，我将详细检讨双方开展论争所使用的主要论证策略。
因此，我将首先探究德沃金对于哈特的实证主义的刻画与批评，继而介绍哈特及其追随者的反驳。
我希望通过展示这场争论的基本结构，我们不仅能够解释为何法理学阵营倾心于这场争论，也能确定它的最佳走向以更好地行进。
然而，基于几个原因，寻找一场哲学争论的本质可能会很棘手。
首先，像任何其他争论一样，参与者可能不会对其争论的内容达成一致。
一方会坚决主张问题争论点是“X是否正确”，而另一方则认为是“Y是否正确”。
众所周知，哈特与德沃金之争即以此种情形为开端。
浅议哈特法律规则说与德沃金的批判
CAIXUN 财讯－103－浅议哈特法律规则说与德沃金的批判□ 四川大学法学院 刘 巍 / 文哈特为新实证主义法学的代表人物，法律规则说为其代表学说。
哈特认为法律规则分为第一性规则、第二性规则及承认规则。
而德沃金对哈特的规则理论进行批判，认为法律由规则、原则和政策三要素构成。
哈特 规则 原则背景19世纪60年代的美国社会一直处于一系列国内外激化的阶级矛盾、民族矛盾、社会矛盾的困扰之中。
面对此困境，德沃金开始对哈特的新分析实证主义法学进行思考和批判，来重建司法体系，解决新问题。
哈特的法律规则说（1）第一性规则哈特认为第一性规则是人们被要求去做或者不做某种行为，不管他们愿意与否。
哈特认为社会规则中的义务的正常背景或适当语境是使一定类型的行为成为标准的规则，义务的特殊作用是将某个人的情况界定在一个规则之内。
义务性规则有三个特征区别于生活中的规则。
①义务性规则与纯粹的习惯不同，义务性规则更多的被明确为苛以物质上裁决的初级法律形式。
②义务性规则是维护社会生活的需要，人们确信对于维护社会生活某种价值的特征是必须的。
③义务意味着克己和牺牲，人们普遍认为，这些规则所要求的行为虽有益于他人，却与附有该义务的人希望去做的时期相冲突。
（2）第二性规则第二性规则是授予权利，公权力或私权力，不仅提供了引起物质运动或变化，而且引起义务或责任的产生或变更。
第一性规则具有不确定性、静态性和无效性。
哈特提出了针对这三种缺陷的三种补救措施即第二性规则。
他们分别是承认规则、改变规则和审判规则，承认规则是核心。
承认规则是通过权威性规则来确认第一性规则的规则。
承认规则具有三个特点：①不同承认规则之间效力也不同。
即通常是习惯或判例从属于制定法，但其因承认规则的认可也具有独立的地位，而制定法是法律“最优越的渊源”，这样统一起来便形成了法律制度。
②承认规则内在陈述和外在陈述，法庭或其他机关在确认该制度中的特殊规则时，法官本人就接受这种承认规则，对未明确说明的承认规则的使用具有内在观点的特征，而对于本身并不接受这样的规则只是用旁观者的眼光进行描述，他们的表达形式就称为外在陈述。
评介哈特_法律的概念_一书的_附录_哈特与德沃金在法学理论上的主要分歧(1)
理论法学 法学1998年第10期评介哈特《法律的概念》一书的“附录”——哈特与德沃金在法学理论上的主要分歧●沈宗灵编者按:今年是北京大学教授沈宗灵先生从教50周年。
几十年来,沈先生诲人不倦,潜心著述,淡泊名利,为新中国的法理学研究做出了不朽的贡献。
值此沈先生从教50周年之际,本刊专门发表先生的这篇大作,并向先生表示衷心的祝贺。
哈特(H.L.A.H art,1907—1992年),美国著名法学家,二战后新分析实证主义法学首创人。
他出生于一个犹太人家庭,曾长期任衡平法大律师,二战时任英国军事情报部门文职官员,并信仰自由主义的社会民主主义。
1952年继古特哈德(A.Goodhard,1891—1978)之后任牛津大学法理学讲座教职。
哈特的著作很多, 1961年出版的《法律的概念》一书是他在法理学方面的主要著作。
该书中文版由吉林大学教授张文显、郑成良等人译,1996年由中国大百科全书出版社出版(《外国法律文库》之一)。
但该译本中未包括哈特原书1994年版本中所载哈特所写的一篇题为“附录”(Po stscri p t)的长文(由两位英国法学家根据哈特遗著和笔记整理编成)。
哈特在该书1972年版本中曾讲,他“期望日后能有机会对这些问题(指对该书的批评)加以详细的讨论,并把它补充进本书之中。
”这一“附录”可能就是他在1972年所提希望的部分实现。
他在附录中称,对《法律的概念》一书的主要批评者是两位美国法学家,即富勒(L.Fu ller,1902—1978年)和德沃金(R.Dw o rk in,1931年—)。
但这一附录集中回答德沃金对该书的批评。
这些批评主要载在德沃金的《认真对待权利》、《原则问题》和《法律帝国》三本书中。
笔者认为,这一“附录”对了解哈特与德沃金之间在理论上的分歧很有帮助。
为此,特对“附录”作一简介。
一、法律理论的性质哈特认为,他的理论是:法律是一般性的(general)和叙述性的(descri p tive)。
评介哈特法律的概念一书的附录哈特与德沃金在法学理论上的主要分歧
评介哈特法律的概念一书的附录哈特与德沃金在法学理论上的主要分歧一、本文概述本文旨在深入剖析并评价哈特（H.L.A. Hart）的法学巨著《法律的概念》一书，并着重探讨哈特与德沃金（Ronald Dworkin）在法学理论上的主要分歧。
哈特作为20世纪英国分析法学的杰出代表，他的理论对现代法学产生了深远影响。
而德沃金作为哈特的批评者和继承者，提出了许多与哈特相悖的观点，两人的争论成为了当代法学理论的重要议题。
本文首先将对哈特的《法律的概念》进行简要介绍，阐述哈特的主要观点及其在法律理论中的地位。
随后，将重点分析哈特与德沃金在法学理论上的主要分歧，包括他们对法律概念的理解、对法律规则的看法以及对待实证主义的态度等方面。
通过对比两人的观点，本文旨在揭示他们在法学理论上的不同路径和取向。
本文将对哈特与德沃金的争论进行评价，指出他们在法学理论上的贡献与局限，并探讨这一争论对当代法学研究的影响和启示。
通过本文的阐述和分析，读者可以更全面地理解哈特与德沃金在法学理论上的主要分歧，从而更深入地认识现代法学的多元性和复杂性。
二、哈特法律的概念概述哈特，作为20世纪最杰出的法律哲学家之一，他的法学理论对后世产生了深远的影响。
在《法律的概念》一书中，哈特对法律的定义、规则、原则等进行了深入探讨，提出了独特的法律理论。
哈特强调法律规则的开放性结构，认为法律并非只是由明确的规则构成，还包括了原则、政策和标准等更为灵活的元素。
这种理解打破了传统法学中法律被视为封闭、固定体系的观念，使得法律更加适应社会的变化和发展。
哈特还提出了“内在观点”和“外在观点”的区分，以解释人们对法律规则的接受和遵守。
内在观点认为人们应当从内部理解并接受法律规则，而外在观点则强调法律规则对社会成员的外部强制力。
这种区分有助于理解法律规则的双重性质，即既具有内在的道德合理性，又具有外在的强制力。
哈特的理论在法律哲学界引起了广泛的讨论和争议。
他的观点挑战了传统法学的权威，为法学研究提供了新的视角和方法。
实证主义真的胜利了吗？——以哈特、德沃金之争为中心
④
Ｐ．１ ８．
Ｂ ｒ ｉ ｎ ａ Ｌ ｅ ｉ ｔ ｅ ｒ ， “ Ｂ ｅ ｙ ｏ ｎ ｄ ｈｅ ｔ Ｈａ ｒ ｔ — Ｄ ｗｏ ｒ ｋ ｉ ｎ Ｄｅ ｂ ａ ｔ ｅ ” ， Ａ ｍｅ ｒ ｉ ｃ ａ ｎ Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ ｌ ｏ ｆＪ ｕ ｒ ｉ ｓ ｐ ｒ ｕ ｄ ｅ ｎ ｃ ｅ ， ４ ８ （ ２ ０ ０ ３ ） ，
Ｐ． ２０． ｎ ｏｔ ｅ １ ０．
③ 例 如 朱 颖 认 为 德 沃 金 已经 开 始 悄 然 淡 去 ， 种 种 理 论 也 无 法 找 到 合 适 的 中 国土 壤 而 渐 渐 退 出 中
国法学研究和 司法 实践的中心场 域 。参见 朱颖 ： 《 德 沃金 与伯林 之争 ： “ 原 则” 与“ 价值 ” 的 内在线索 》 ，
法 性与 道德 的关 系” 问题 而展 开 ， ② 也 即法规 范性 意义上 的分 离命题 或联 结命 题 。所 谓分 离命 题 ， 是指法 律 与道德 之 间并不 存 在概 念 上 或必 然 的联 系。 ③“ 不支 持 分离 命 题 ， 就 不 可能是 一个实 证 主义者 ” ④ 这种分 离 的主张 ， 可 能是 因为在方 法论 上恪守 道德 中立或 是仅 仅 对道 德存 而不论 。当然 ， 实证 主义 并 不 主 张法 律 与 道德 没 有 任 何关 联 ， 即便 主 张 强社 会命 题 的拉兹 ， 也 同样认 可人 们 的道 德论 点 对 于 法律 解 释来 说 是必 要 的。 ⑤ 在 规 范 性 的
以下两个 层 面的讨论 ： 法 律效力 的判 定 以及法律 内容 的识别 。
１ ． 法 律效 力 的判定
传统实证主义与 自然法学 的分歧首先在于规范性层面。所谓 “ 恶法非法” 的表述即 为一 种法效 力 的判断 ， 或是关 涉 到法律 与道德 规范性 上 的联结 （ ｎ ｏ ｒ ｍ ａ ｔ ｉ ｖ ｅ ｎ ｅ ｃ ｅ ｓ ｓ ａ ｒ ｙ
从哈特和德沃金之争分析法官的自由裁量权
从哈特和德沃金之争分析法官的自由裁量权对于法来说，其本身的出现是基于人们的行为标准，而当习惯规则逐渐演变成一种公认的社会规则时，本身所蕴含的正义理念也成为法的内在追求和特征。
法与正义的不解之缘赋予了法律帝国的王侯——法官一种正义之神的崇高荣誉和地位，法官也成为人们期待纠纷公平解决的最终信赖者。
因此，法官在审理案件解决纠纷时是怎样运用法律实现正义？法官在司法过程中对法律的理解和运用是否就是严格依照立法机关所制定的法律规则所进行的呢？类似的问题都要依靠研究法官的自由裁量权来解决。
法官的自由裁量权问题一直是法学界争论的焦点，其性质的界定、范围的大小和行使的方式等都不断地被演绎着。
本文试图通过对“自由裁量”的简单介绍以及哈特和德沃金对于法官自由裁量权的争论入手，分析法官自由裁量权的实在意义，以期对法官自由裁量权在实际案件的运用中取得理想效果。
文章第一部分通过梳理不同文献和学者的观点以表述“自由裁量权”的概念、本质及特征，从而引出法官的自由裁量权；文章第二部分将对哈特和德沃金对于法官自由权观点进行简单梳理，分析两人的争论焦点；文章第三部分将简单表述自己的一些观点。
【关键词】法官自由裁量权哈特德沃金一、自由裁量权的概念、本质及特征自由裁量的概念最早发源于古希腊，它是为了追寻公平、正义的理想而在法的适用中产生的一种衡平方法。
自由裁量预示着规则行使主体在现有规则之下行为与判断的一种自主性，这种自主性是规则行使主体主观意志的体现。
自由裁量最初出现在政治学研究中，表现为统治者在面对没有规则的事项时所采取的一种灵活处理方式。
现代行政领域的自由裁量，是在法律没有详细规定的情况下，行政机关在处理具体事件时，依照自己的判断采取适当的方法作出自由裁量的行政措施。
它是指行政主体在法律、法规授权或默许的范围内，基于行政目的，自主判断、自行选择而作出的最为合适的具体行政行为权力。
①近代对于自由裁量权的使用和研究是广义上的，不仅仅限于司法领域。
拉兹的法律实证主义与及其与德沃金之论战
拉兹的法律实证主义与及其与德沃金之论战一、排他性法律实证主义19世纪后期，掀起的科学主义浪潮参透进人文社会科学的每个角落。
实证主义哲学的创始人孔德提出“法学如果想要得到科学的尊严，本应从实证之物，而非以抽权威或者象思辨论据出发。
”从狭义上讲，实证主义法学强调的是实在法，即国家制定的法。
这派法学的特征是:区别“实际上是这样的法”和“应当是这样的法”，即区别实在法与正义法或理想法，它申明自己只研究实在法，着重分析实在法的结构和概念；根据逻辑推理来确定可适用的法；认为法与道德无关或至少二者没有必然的联系。
20世纪，哈特是法律实证主义的领军人物，关于法律与道德的关系，哈特与德沃金以一场“世纪论战”将法律实证主义的关注焦点推向高潮。
英美法律实证主义经过这场论战一分为二成排他性法律实证主义与包容性法律实证主义。
其中排他性法律实证主义以拉兹为代表，拉兹由权威概念引申出渊源命题，坚持了彻底的法律实证主义立场，这种立场被称为排他性法律实证主义。
在拉兹看来，排他性法律实证主义不仅是法律实证主义的正确解释，更是法学观点。
就连拉兹的强劲对手德沃金也认为，排他性法律实证主义是优秀的。
德沃金将以下方面视为所有实证主义者共同具有的理论要素:一套有效的法律规则是特定法律规定的完全形式，因此一旦此类规则无法明确地处理某个案件，那么这个案件就无法加以决定。
二、社会事实命题排他性法律实证主义这在与德沃金的批判进行辩护的过程中发展出了“社会事实命题”。
它人为有效的法律事实的借鉴是一个社会事实的问题，，即在法律实证主义者看来，法律事实上是社会的产物，法律规范与非法律规范的区别在于前者参考了社会事实，相关社会事实的发生是解释法律体系最终存在的最终理由。
尽管法律实证主义者都主张法律有效性是一个社会事实问题，但是不同的法律实证主义者对于鉴别有效法律之社会事实的特征有不同的理解。
哈特在他的《法律的概念》一书中提出，“命令论”主要的实物在于，忽略了授予权利的法律，授予权利的规则是“法律对社会生活最大的贡献。
法律与道德三次论战
一、历史背景概述法律与道德三次论战的背景——二战结束后审判纳粹分子问题引发的思考纽伦堡欧洲国际军事法庭和联邦德国的司法机关审将要审判纳粹政权的战争犯、法西斯间谍、告密者等罪犯的罪行。
其中的一个案例，被告原是一名德国军官的妻子，，她为了脱离丈夫，竟向纳粹当局密告其夫在休假时曾发表诋毁希特勒和纳粹当局的言论，结果根据纳粹政权的一条法令，其夫被判处死刑。
后这位妇女被联邦德国法院指控犯有非法剥夺他人自由的罪行。
而她也以相同的理由为自己辩护：她向当局报告其夫的罪行是依法进行的，她丈夫被判刑也是依法进行的，她并没有犯罪。
这一案例是典型的合法的道德恶行案件，也就是说行为在法律上被肯定的，但却被道德所否定。
下一个案例恰好相反：道德上被肯定的行为却未得到实在法的首肯：埃希曼案件。
屠杀无数犹太人的纳粹军官埃希曼在15年后被发现在阿根廷隐居，以色列政府支持追踪埃希曼的人将其诱拐至以色列并对其审判，而阿根廷指责以色列侵犯其领土主权，要求把埃希曼送回阿根廷，并追究诱拐者的责任。
以色列拒绝了阿根廷的要求，其理由是不能以道德上的理由破坏国际法关于领土主权及关于争端解决方式的规定。
从上面两个案例我们可以发现在实务中法律与道德的一种纠结难缠、引人深思的关系问题。
法律不单单道德要求的反映，甚至有时道德与法律是根本对立的。
在这里就引发了关于法律与道德问题的三场论战。
二、三场论战当代西方重要的法理学家都在不同程度上探讨这一热点话题，卷入这场论战。
这些争论中影响较大的主要是三大论战：哈特和富勒的论战；哈特与德富林的论战；哈特与德沃金的论战。
1．纳粹的案例，实证法学和自然法学的学者分别提出了自己的见解，也就引发了哈特与富勒的论战。
此次论战的内容被学者称为法律与道德之间的一个难题。
此问题争论的焦点是法与道德有无必然联系。
新自然法学派的代表人物富勒认为法律是有道德性的，法的道德性分为“外在道德”与“内在道德”，“外在道德”即“实体自然法”，是指法的实体目的或理想，“内在道德”即“程序自然法”，是有关法的有关程序方面的原则或法治原则。
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在王家卫的《东邪西毒》中,盲武士是一个一流的剑道高手,有着丰富的实战经验,剑术的特点是直接,简单明了,一剑封喉。
他经欧阳锋介绍,受雇一个村庄,单枪匹马对抗一大群的马贼,最后死于马贼之手。
后来欧阳锋介绍年轻人洪七抗击马贼。
为了帮助洪七战胜这帮马贼,欧阳锋带着洪七去看了盲武士的尸体。
一个真正的高手即使失败了,也会比平庸的剑客更有启发性。
通过对盲武士身上留下的伤口的分析,最后他们总结出了克敌致胜的妙招。
因此,欧阳锋将盲武士的尸体,叫做会说话的尸体。
[1]当同样捍卫实证法学立场的哈特,打着灯笼,在深更半夜去看奥斯汀被其他人刺伤的身体时,他一定看出了奥斯汀剑道中的不少破绽。
这些本可以弥补的破绽启发了哈特的灵感,使得哈特对奥斯汀版本的实证分析法学做了根本性的改革,推成出新,重新释放出了实证分析法学这一古老剑道中的强大威力,使得实证分析法学一派,得以绝处逢生,重新成为当代社
会最有影响力的法学流派。
然而,哈特的实证分析法学理论,并非没有任何破绽,也并非打遍江湖无敌手,
没有遭遇到任何有力的挑战。
比较重要的挑战,就是德沃金对哈特的承认规则理论
的挑战。
这一挑战几乎是一种致命性的挑战。
不但德沃金本人因此而一战成名,成
为西方法理学一代大师,而且哈特本人也一直到生命的最后一刻,还在琢磨如何应对德沃金当年刺向他的那一剑。
当然,这种挑战本身也激起了哈特门下弟子的强烈反弹,使得所有被哈特理论所吸引而投奔实证分析法学派的旗下各代弟子,都以维护其师祖哈特的理论,回应和反驳德沃金的批评为自己的第一要务。
围绕当年的这一武
林盛事而作的研究,真是不计其数,甚至已经成为国际法理学理论中最主流的研究了。
显然,本文若要为实证分析法学辩护,就必须认真考察德沃金所指出来的哈特的理论中所存在的各种迷误之处。
之后,本文还将追问哈特为何会有如此迷误,而考察哈特理论迷误的根源,仅仅在德沃金和哈特之战后查看哈特的伤口是远远不够的,为了更好地理解问题的关键所在,我们还得跟随哈特一起去看看奥斯汀的理论,看看哈特当年是如何分析奥斯汀的伤口的。
通过对奥斯汀的实证分析法学理论的分析,我们既可以更清晰地发现哈特理论的灵感来源,也可以发现哈特对奥斯汀的判断在哪些方面存在着不足和失误,以及这些灵感和失误如何对哈特自身的理论建构产生影响,从而更好地对哈特理论进行病理学分析,从而提出一种更加完善的实证分析法学理论。
[2]
1、自由裁量权问题——德沃金的批评一
德沃金对哈特的实证分析法学的批评,首先是从自由裁量权的问题开始的。
自由裁量权的问题,在哈特那里,首先是和语言的“开放结构”(open text)联系在一起的。
这种划分词语核心区域和边缘区域的做法,实际上是一种形而上学的做法,和他所坚持的日常语言的分析路径并不一致。
而德沃金对哈特的自由裁量权理论的批评,恰恰坚持了哈特所提倡的日常语言分析的路径。
哈特提出自由裁量权理论,是在《法律的概念》的第七章“形式主义和规则怀疑主义”。
法的“开放结构”这个概念,则是针对“规则形式主义”和“规则怀疑主义”提出来的。
对规则形式主义来说,立法是完备的,事先已经将所有可能存在的法律适用情形都预见到了,这尤其以德国的潘德克顿学派为代表。
而对规则怀疑主义来说,法律不过是对法官将做什么的预测而已,具体又以美国现实主义法学为代表。
对哈特来说,规则形式主义和规则怀疑主义,不过是一个硬币的两面。
规则怀疑主义之所以出现,不过是原先对规则形式主义的期望破产之后失望情绪的表达而已。
[3]因为任何法律都有一个核心的区域,又有其空缺的结构。
规则怀疑主义正确地注意到了规则的开放结构,却忽略了规则的核心区域。
而形式主义怀疑论则仅仅注意到了规则的核心区域,却忽略了规则的开放结构,也忽略了人类理性的有限性这个事实。
[4]
强调词语的核心区域和边缘区域,这其实是下定义方法的一种改造和延续。
在《法律的概念》的第一章,哈特详细讨论了定义的研究方法。
哈特本人是反对下定义的方法的。
下定义的方法,其实是“利用一个独立的词来给出语言上的界说,它主要是一个标明界限或使一种事物与其他事物区分开来的问题”。
[5]在详细地分析了下定义的方法之后,哈特得出结论说,用下定义的方法来分析法律问题,会遇到许多“难以跨越的障碍”。
[6]因此,哈特提倡用一种不同于下定义的日常语言分析的方法来分析法律问题。
“在各类型的社会情境之间或社会关系之间,有许多重大的差别通常并不直接显现出来,通过考察相应词语的标准用法,考察这些词语如何取决于具体的社会联系,就可以最清晰地把握这些重大的差别,然而这种考察经常受到忽视。
”[7]
显然,关于词语的核心区域和开放结构的说法,不符合哈特的总体立场。
很多人都认为哈特受维特根斯坦的语言游戏的思路的影响非常大。
其实按照维特根斯坦的后期思想,根本就不存在词语的核心区域和边缘区域的这种说法。
维特根斯坦提出的家族相似性这个概念,就是为了否认这种传统下定义方法的谬误。
维特根斯坦还专门举出了一个城市发展的例子来说明这一点。
究竟多少建筑物汇聚在一起才能够叫做城市呢?当一个城市逐渐发展的时候,原先所谓的城市的边缘区域逐渐变成了城市新的核心区域,而传统的核心区域,则很可能沦落为边缘区域。
[8]
德沃金恰恰是用这种思路来质疑哈特的开放结构以及与此相连的自由裁量权理论的。
显然,疑难案件是一种非常典型的“法律的开放结构”情境。
所以德沃金对哈特的理论的批评,恰恰就从对疑难案件的问题的考察开始切入。
在《认真对待权利》中,德沃金首先列举了两个疑难案例,为自己的讨论奠定基础。
其中一个案例是里格斯诉帕尔默案[9]。
一个案件是亨宁森诉布洛姆菲尔德案[10]。
用日常语言分析的方法来分析有关法律的问题,用哈特自己的话来说,其实是一种“描述社会学的尝试”。
因为“在各类型的社会情境之间或社会关系之间,有许多重大的差别通常并不直接显现出来,通过考察相应词语的标准用法,考察这些词语如何取决于具体的社会联系,就可以最清晰地把握这些重大的差别”。
[11]既然
是描述社会学的方法,就表明其考察对象是社会现实存在的问题,因而并不仅仅是一个虚无缥缈的应然存在。
就好比“内在的陈述”,虽然是一个和规范性密切相关的
问题,然而规则具有内在陈述这个特征,却切切实实地通过一些相应词语的标准用法而体现出来,从而也是一个社会事实的问题。
德沃金挑选出里格斯诉帕尔默案和亨
宁森诉布洛姆菲尔德案作为分析对象,看似随意的从美国数以千计的案例中挑选出
来某个例子,其实背后却有很深刻的考虑。
首先,当德沃金宣称这“不过是偶然挑选出来”,“在法学院的案例教科书里,
几乎任何一个案例都可以作为适当的例子”[12]的时候,他其实是在告诉我们,类似亨宁森诉布洛姆菲尔德案和里格斯诉帕尔默案这样的例子,以及类似的处理方法,至少在象美国这样一个法治成熟的国家,是一种日常的实践,而不是象哈特所说的那样,是一种非常罕见的例外情况。
据此,德沃金批评哈特,错误地描述了审判实践。
[13]
其次,既然是现实存在的案例,双方当事人面对发生争议的纠纷,都认为自己是
按照法律的规定办事情,而法官显然也认为自己是按照法律来做出裁决。
而这种态度,恰恰就是哈特所概括出来的内在视角的特点。
争议的一方显然会指责争议的另
外一方没有按照法律规则办事情。
显然,只有自觉地将法律当作指导自己行为的规
则的人,才会这样认为。
而当法官在判决的时候并没有考虑必要的因素的时候,法律专业共同体的成员甚至一般的公众也会对法官进行指责,认为他并没有按照法律来
办事情。
[14]
第三,如果上述两点是成立的话,那么哈特的命题“法律是由规则构成的”就
无法解释这种现象。
哈特之所以强调法律是一种“规则”,一个重要的原因,就是这种说法能够支持承认规则这个概念。
所谓的承认规则,按照德沃金的概括,其特点恰恰是:“与其内容无关”但却“是与制定或形成这些规则的系统或方法有关的检验
标准”,能够对法律“加以确认和区别”。
[15]如果法律不仅仅是由规则构成的,而且还包括原则,而原则又是有弹性的,
那么法官在裁判的时候,对规则做实质性的判断,就不可避免。
而这种实质性的判断,就软化了原先承认规则所建筑的坚硬的形式性。
[16]
我不知道德沃金在构思规则和原则模式的时候,是否受到了哈特的《法律的概念》的第七章的一段话的启发,至少德沃金对哈特的批评,是在相当详细和细致地考察了哈特的这本富有启发性的经典之作之后做出的,这一点毫无疑问。
在《法律的概念》的第七章有这么一段话,和后来德沃金的思路非常相似,而明显体现了内在观点和开放结构之间的某种紧张关系。
“但是,重要的是注意,很大程度在后一种情况下,或者某种可变程度上在前一种情况下,这种预测的基础是如下认知:法院把法律规则不是作为预测,而是作为判决中必须遵循的标准,法律规则虽有开放结构,却是明显得足以限制(虽然不排除)法院的自由裁量权。
因此,在许多情况下,对法院将做什么的预测如同我们可能作出的棋手将按对角线移动象子的预测,它们最终取决于对规则的非预测方面的领会,以及关于规则的内在观点——这些规则被与预测有关的人们接受为标准。
”[17]。