走向规范性的法律实证主义_超越哈特与德沃金之争_泮伟江

走向规范性的法律实证主义超越哈特与德沃金之争泮伟江*两个平庸的人相遇或者碰撞,是没有什么值得我们关注的。

但是当德沃金和哈特这样两位个性迥异,却又同样深刻无比的著名法学家,围绕着法哲学领域最艰深,同时也是最重要的话题进行了深入细致的讨论和持续的对话,那么就是一场法律思想的盛会了。

如果你错过了这两个人物的这一场论战,那么你错过的将是20世纪法哲学领域最精彩的一页,最壮观的一次论战。

在某种程度上,这一争论是围绕着哈特的经典名著 法律的概念 展开的。

由于篇幅所限,笔者直接从德沃金对这一经典作品所作出的批评切入整个讨论,并且在其中穿插哈特对这一批评的回应。

笔者希望通过这些整理和评价,能够看到论战双方各自的合理性及其限度。

一、德沃金的两个挑战德沃金对 法律的概念 所作的批评,主要体现在其名著 认真对待权利 和 法律帝国 之中。

前者是德沃金的成名作,焦点主要是对哈特的 法律的概念 的批评。

其中最著名的,是作者在这本书提出了法律原则理论,对哈特的自由裁量权理论和规则理论都提出了强烈的挑战。

后者则是这种批评的深入和扩展,集中讨论哈特理论中的 语义学之刺 的问题。

德沃金引入和改造了伽达默尔的诠释学理论,建构了自己的建设性阐释的法律理论,强调法律就像一本没有写完的小说,由一代又一代人接着去书写。

笔者不拟讨论 语义学之刺 的问题,而是集中讨论德沃金对自由裁量权和承认规则的批评。

(一)自由裁量权问题德沃金对哈特的实证分析法学的批评,首先是从自由裁量权问题开始的。

自由裁量权问题,按照哈特后来的概括,是他的 法律理论和德沃金的理论之间最尖锐的直接冲突 。

在哈特那里,这个问题首先是和法的 开放结构 (open tex t)联系在一起的。

在哈特看来,认为 或者规则是它们在形式主义的天国那样,并像脚镣一样强制人;或者根本*中国政法大学2002级法理学硕士。

不存在规则,而只有可预测的裁决或行为模式 , 这肯定是一个虚假的二难悖论 。

因为任何法律都有一个核心的区域,又有其空缺的结构。

规则怀疑主义正确地注意到了规则的开放结构,却忽略了规则的核心区域。

而形式主义怀疑论则仅仅注意到了规则的核心区域,却忽略了规则的开放结构,也忽略了人类理性的有限性这个事实。

然而,哈特强调法律词语的核心区域和边缘区域,实际上是使自己限于了一种下定义的立场。

这种方法恰恰是哈特自己所激烈反对的一种方法论立场,他自己在同书提倡用一种不同于下定义的日常语言分析的方法来分析法律问题。

1 德沃金对哈特的第一个批评,恰恰就是抓住了哈特在方法论上的这种前后不一致。

运用哈特自己所提倡的日常语言分析的方法,德沃金解构了哈特自己关于法律概念的核心区域和边缘区域的划分,同时也解构了自由裁量权的神话。

在 认真对待权利 中,德沃金首先列举了两个疑难案例,为自己的讨论奠定基础。

其中一个案例是里格斯诉帕尔默案, 2 另一个案件是亨宁森诉布洛姆菲尔德案(德沃金,第42页)。

首先,当德沃金宣称这几个案件 不过是偶然挑选出来 , 在法学院的案例教科书里,几乎任何一个案例都可以作为适当的例子 (德沃金,第41页)的时候,他其实是在告诉我们,类似上述两案的例子,以及类似的处理方法,至少在像美国这样一个法治成熟的国家,是一种日常的实践,而不是像哈特所说的那样,是一种非常罕见的例外情况。

据此,德沃金批评哈特,错误地描述了审判实践(德沃金,第2章)。

其次,既然是现实存在的案例,双方当事人面对发生争议的纠纷,都认为自己是按照法律的规定办事情,而法官显然也认为自己是按照法律来作出裁决。

而这种态度,恰恰就是哈特所概括出来的内在视角的特点。

争议的一方显然会指责争议的另外一方没有按照法律规则办事情。

显然,只有自觉地将法律当作指导自己行为规则的人,才会这样认为。

而当法官在判决的时候并没有考虑必要因素的时候,法律专业共同体的成员甚至一般的公众也会对法官进行指责,认为他并没有按照法律来办事情(德沃金,第56页)。

第三,如果上述两点是成立的话,那么哈特的命题 法律是由规则构成的 就无法解释这种现象。

哈特之所以强调法律是一种 规则 ,一个重要的原因,就是这种说法能够支持承认规则这个概念。

所谓的承认规则,按照德沃金的概括,其特点恰恰是: 与其内容无关 但却 是与制定或形成这些规则的系统或方法有关的检验标准 ,能够对法律 加以确认和区别 (德沃金,第34页)。

如果法律不仅仅是由规则构成的,而且还包括原则,而原则又是有弹性的,那么法官在裁判的时候,对规则做实质性的判断,就不可避免。

而这种实质性的判断,就软化了原先承认规则所建筑的坚硬的形式性(哈特,后记)。

(二)承认规则的困惑承认规则的理论是哈特理论中最疑难也是最重要的一个理论。

因此,随着批判的深比较法研究 2006年第2期12 哈特: 法律的概念 ,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年第1版,第14页、第16页(以下引述直接在正文括号内标明本书作者和页码)。

罗纳德 德沃金: 认真对待权利 ,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年第1版,第41页(以下引述直接在正文括号内标明本书作者和页码)。

走向规范性的法律实证主义 泮伟江入,德沃金对哈特理论批判的重心逐渐转移到了承认规则的问题。

继自由裁量权问题之外,德沃金给出了致命的第二击。

这一批评,集中体现在了德沃金 认真对待权利 的第三章以及 法律帝国 中。

为了能够更清晰地明了这一层面的争论,我们不妨重新考察哈特的承认规则这个概念的提出,在此基础上再来审视德沃金和哈特之间的相关争论。

哈特着重分析了 义务 的概念。

哈特正确地指出, 他曾经有义务 (H e had an ob li g ation)和 他应该有 (H e ought to have)两者之间是有区分的。

哈特所要做的工作是,既要将这两者区分开来,同时又反对将强制因素解释为义务的根本特征。

对于普通的法律规则来说,这种现象很好解释。

例如,当我们追问某条具体的法律规范凭什么赋予公民以义务的时候,我们可以回答说,这是因为该更高一级的法律规范赋予了该法律规范的这种效力。

然而,更高一级的法律规范又凭什么规定这种义务呢?针对这个问题,哈特就提出了社会规则的理论,也就是承认规则的理论。

那么,承认规则是如何化解这个义务论问题的呢?回答这个问题,不妨先看看哈特关于进教堂前要先脱帽的例子。

在哈特看来,进教堂脱帽子典型地说明了承认规则的特征: 在英国,有进入教堂时必须脱帽的规则,虽然它不是一个法律规则。

如果我们发现这样的规则存在于一个社会团体的实践中,关于它的效力,是没有问题的,虽然它们的价值或合意性受怀疑。

(哈特,第110页)哈特将这种对待规则的态度,称之为 规则的内在方面 (哈特,第57页)。

通过构造承认规则这样一个概念,哈特告诉我们,不必去追问更高规范的来源问题,因为所有的法律规范都来源于承认规则的授权,而 承认规则只能作为法院、官员和私人依据一定标准确认法律这种复杂而通常又协调的实践而存在。

她的存在是一个事实问题。

(哈特,第110页)规范和现实就这样奇妙地结合在了一起。

德沃金从两个方面对承认规则提出了批评。

首先,他质问哈特,承认规则理论如何解释习惯法的问题。

哈特认为承认规则本身是复杂的,通过承认规则,习惯有时候也可以被确认为是法律。

德沃金的疑问是,法律习惯和道德习惯有时候是非常难以作出区分的。

因此,承认规则如何确认某些习惯是法律,某些习惯不是法律呢?如果说,检验的标准是社会中大部分成员都将这种习惯当作法律的话,就等于在承认规则之外,重新引进了一条新的承认规则了。

如此,则承认规则命题本身就会变得毫无意义(德沃金,第2章)。

其次,在哈特的理论中,承认规则自身必须是确定不变的。

问题是,表面上遵守同样一条规则的人们,其遵守该规则的动机很可能是不同的。

因此,人们也许都遵守进教堂脱帽子这一条规则,却很可能出于完全不同的原因。

也就是说,作为一种社会规则的承认规则本身也很可能是有争议的。

例如,关于男人进教堂脱帽子。

在该例中,秃顶的男人是否也要承担脱帽义务?婴儿呢?在这两种情况,社会规则如何解决,是存在争议的(德沃金,第3章)。

当这种争议出现时,争论双方就会对承认规则提出一种自我辩护的要求。

此时,描述这一特定承认规则实践的所谓 非极端的外在观察者 ,就作为一种 潜在的参与者 被邀请加入确定该承认规则具体含义的对话之中。

3 因此,哈特所设想的所谓独立于所观察和研究的社会事实的,既完全客观中立,又3 对此,哈贝马斯在 交往行为理论 (曹卫东译,上海人民出版社2004年第1版,第一章第四节C段)做了专门的讨论。

比较法研究 2006年第2期不同于极端外在观察者的这种社会科学研究者的视角,是不可能的,德沃金将其讥讽一种 阿基米德主义 。

二、发掘哈特理论的合理性以上我们简要地回顾了德沃金对哈特提出的批评。

但是对于像哈特这样一个充满启发性的经典理论家来说,仅仅对其提出批评是远远不够的。

只有认真倾听哈特理论的低声细语,明了哈特的问题意识和出发点,对他的批评才会找到适合自己的位置。

如果我们认真考察哈特理论的提出过程,我们就会发现一些德沃金所没有注意到的东西,而这恰恰暗藏了哈特理论的魅力所在。

在哈特模拟强盗情境对奥斯汀的主权者命令说提出批评的时候,哈特区分了 命令 的两种不同含义: 纯粹的外在的暴力强制 和 内在的对权威的服从 。

哈特认为奥斯汀理论的立场忽略了 命令 概念的这两种含义的区别。

与前者稍微有些不同的是,后者包含了一种 发布命令的权利和权威 ,暗示了某种具备一定等级结构的组织。

而这种 发布命令的权利和权威 ,在前者命令形式中并不存在。

通过两种命令观念的对比,哈特从法律的概念中驱逐了 强制性 这一要素,而引入了 权威性 要素。

此后,哈特更是以法律的多样性,继续否定了强制性作为法律的一个内在特征的地位。

然而,之后哈特的关注中心就一直放到了如何论证承认规则的合理性上来。

对于其理论兴趣的背景,他没有做集中的说明和反思,也没有告诉我们,为什么在现代社会,组织和权威如此重要。

权威性的概念主要包含着两层含义:一是在碰到有些问题的时候,不必自己作出决定,而是由相关的权威者代替我们作出决定。

另一层含义是,别人替代我作出决定,这种做法是被合理接受的,即本身的合理性应该是能够得到保证的。

然而,这种合理性是如何得到保证的呢?用日常语言分析的方法,哈特告诉我们说,事实上就是这样子的,没有为什么。

社会规则是存在的,因为社会的大部分人的日常行为已经证明了这种社会规则的存在了。

如果按照德沃金的概括,哈特的这种论证方式可以概括为 社会规则是由行为构成的 。

显然,传统的实然和应然之间的紧张,被哈特以一种很狡猾和机敏的方式悄悄地回避掉了。

德沃金因此质疑承认规则的概念,强调 规范性规则 和 社会规则 之间的区别。