承租人优先购买权问题的探讨

关于承租人优先购买权问题的一点探讨
北京良弼律师事务所合伙人孙智全
作者曾处理一起再审案件中涉及到承租人优先购买权的问题，一、二审法院以《合同法》第五十二条规定为依据，认定出租人与第三人构成恶意串通损害承租人的利益，据此判决出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效。

最高人民法院制定的《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“《房屋租赁合同纠纷司法解释》）虽然已于2009年9月1日起施行，但是对于《合同法》第五十二条第（二）项规定如何在审理侵害承租人优先购买权纠纷中适用的问题，并没有给出明确具体的答复。

本文尝试对此问题发表一点看法，以兹抛砖引玉。

一、关于《合同法》第五十二条第（二）项与《房屋租赁合同纠纷司法解释》第二十一条、第二十四条是否存在冲突的问题
《房屋租赁合同纠纷司法解释》第二十一条规定，“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。

”笔者认为，该条规定的意思非常明确，仅指出租人一方违反法定的通知义务，未在合理期限内通知承租人或其他方式侵害承租人优先购买权的，承租人无权请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效，而只能要求出租人承担赔偿责任。

该条规定并没有涵盖出租人与第三人恶意串通签订房屋买卖合同的情形，因此，若存在出租人与第三人恶意串通签订房屋买卖合同的情形的，承租人仍可依据《合同法》第五十二条第（二）项的规定，请求确认出租人与第三人恶意串通签订的侵害其优先购买权的房屋买卖合同无效。

同时，由于第三人是与出租人恶意串通，是有恶意的，不是善意第三人，因此不属于《房屋租赁合同纠纷司法解释》第二十四条规定的“第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的”情形，因此，即使租赁房屋已经转移登记给第三人，也不能适用该条规定驳回承租人优先购买房屋的主张。

二、关于出租人与第三人是否构成恶意串通侵害承租人优先购买权的认定问题
理论界和实务界一般认为：“恶意串通”首先需要有双方损害第三人的恶意，即明知或应知某种行为会造成第三人的损害而故意为之。

如果双方当事人或一方当事人不知或不应知道其行为的损害后果，不构成恶意。

其次，恶意串通需要恶意串通的双方事先存在着通谋，即串通的双方都希望通过实施某种行为第三者的利益，并且当事人互相配合或共同实施该非法行为。

具体到判断出租人和第三人是否构成恶意串通侵害承租人优先购买权时，也应考察出租人和第三人是否有损害承租人优先购买权的恶意，并且存在事先通谋配合实施损害承租人优先购买权的行为。

如果第三人虽然知道有承租人存在，但仅与出租人进行了购买租赁房屋有关的正常交易行为，则不应认定第三人与出租人构成恶意串通。

具体理由如下：
1、从承租人优先购买权的权利来源的法律规定来看，法律并不禁止第三人在明知有承租人的情况下与出租人协商并订立租赁房屋的买卖合同。

承租人的优先购买权是法定权利，来源于《合同法》第二百三十条的规定，即“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

”根据该条规定，出租人有义务在出卖租赁房屋之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利，即在承租人提出的交易条件与其他人的条件同等时，出租人有义务将房屋优先出售给承租人。

既然承租人享有的是以同等条件优先购买的权利，那么“同等条件”必然是已经存在的交易条件，而“优先”显然表明存在一个或几个承租人以外的已经与出租人就购买租赁房屋达成合意的第三方，否则只有承租人不存在“优先”的必要。

简言之，《合同法》第二百三十条赋予承租人的优先购买权是指，与承租人以外的第三人比较，在承租人与第三人提出的交易条件同等时，出租人应向承租人出售租赁房屋。

因此，承租人的优先购买权产生依法是以第三人与出租人就租赁房屋交易达成合意为前提的。

而依据《合同法》第六条规定的诚信原则，出租人在与第三人协商租赁房屋
交易时，依法应将可能影响第三人购买决定作出、交易价格、交付期限和方式、房屋使用的租赁情形如实告知第三人。

因此，第三人明知房屋已出租仍与出租人协商并达成购买租赁房屋的合意是符合法律规定、不被法律所禁止的，依法不能据此认定第三人有恶意。

同理，也不能因出租人与第三人协商、达成租赁房屋交易的合意而认定出租人有侵害承租人优先购买权的恶意。

当然，依法也不能将第三人与出租人就租赁房屋购买事宜所进行的正常交易行为认定为双方的恶意串通行为。

2、从相关法律和司法解释的规定来看，仅有出租人违反通知义务或其他侵害承租人优先购买权的行为，并不能推定第三人与出租人构成恶意串通，进而认定出租人与第三人签订的租赁房屋买卖合同无效。

以出租人单方违反通知义务为由确认出租人与第三人之间的房屋买卖合同无效的法律依据是《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第118条的规定，即“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。

”但是，最高人民法院已经在2008年12月18日通过发布《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》，以与物权法有关规定冲突为由，于2008年12月24日起废止了前述规定。

2009年9月1日起施行的《房屋租赁合同纠纷司法解释》第二十一条更是明确规定，出租人出卖房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形的，承租人请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。

可见，根据该条规定，承租人基于与出租人之间的房屋租赁关系而在法定条件成就时享有的房屋优先购买权并不具备对抗、限制出租人以外的第三人的效力，出租人侵害承租人享有的优先购买权的法律后果是导致出租人应向承租人承担赔偿责任，但并不影响出租人作为房屋所有权人处置租赁房屋而与第三人就租赁房屋签订的房屋买卖合同的效力。

因此，第三人为购买租赁房屋与出租人进行的正常交易行为不具有违法性，不应因该行为导致其与出租人签订的商品房买卖合同无效。

三、关于依据《合同法》第五十二条第（二）项规定判决合同无效后可否直接确认租赁房屋由承租人以第三人与出租人签订的合同约定的同等条件购买
的问题
本文开头提到的再审案件中，原审法院认定出租人与第三人恶意串通侵害承租人的优先购买权，依据《合同法》第五十二条第（二）项判决出租人与第三人签订的租赁房屋买卖合同无效后，直接确认承租人以第三人与出租人签订的合同中约定的价格购买租赁房屋并在支付房款后取得房屋所有权。

抛开法院直接确认承租人支付房款后取得房屋所有权是否符合《物权法》规定的问题，法院在适用《合同法》第五十二条第（二）项规定判决合同无效后，判决承租人以无效合同约定的条件购买、取得租赁房屋也是缺乏法律依据的。

1、从合同无效的法律后果来看，不是财产原所有权人的承租人没有取得财产的法律依据。

在出租人与承租人签订租赁房屋买卖合同建立的法律关系中，承租人是合同之外的“第三人”。

依据《合同法》第五十八条、第五十九条的规定，合同无效后的法律后果是，因该合同取得的财产应当予以返还；当事人恶意串通损害“第三人”利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还“第三人”。

而所谓“返还”，是指返还给财产的原所有权人，即在承租人是出租人与第三人签订的租赁房屋的原所有权人时，出租人与第三人签订的租赁房屋买卖合同无效后，第三人和出租人才有义务将租赁房屋返还给承租人。

但是，即使出租人与第三人签订租赁房屋买卖合同侵害承租人的利益，侵害的也只是承租人享有的优先购买权，优先购买权依其权利性质并不发生直接取得租赁房屋的物权的效力。

因此，在出租人与承租人签订的租赁房屋买卖合同被依据《合同法》第五十二条规定确认为无效后，租赁房屋依法应返还给出租人，法院判决承租人以无效合同约定的第三人支付的对价购买并取得租赁房屋缺乏法律依据。

2、从法律和司法解释规定的侵害承租人优先购买权的法律后果来看，判决承租人以第三人的同等价格购买并取得租赁房屋也缺乏法律依据。

承租人优先购买权来源于《合同法》第二百三十条的规定，是承租人基于与出租人之间建立的有效的租赁合同关系而在法定条件具备时享有的一项权利，本质上仍是承租人在合同项下享有的一项权利，是出租人承担的一项合同项下的义务。

违反合同义务的法律后果，依法是由作为义务人的出租人承担违约责任。

依据《合同法》第一百零七条的规定，违约责任包括继续履行、采取补救措施或者
赔偿损失等。

同时，《房屋租赁合同纠纷司法解释》第二十一条也将出租人侵害承租人优先购买权的责任明确为赔偿责任。

可见，法律和司法解释都没有规定租赁房屋的承租人作为优先购买权人享有按出租人与第三人约定的价格直接购买租赁房屋的权利，因此直接确认承租人按照出租人与第三人约定的价格购买并支付房款后取得房屋所有权没有法律依据。