拱手出让的领事裁判权

拱手出让的“领事裁判权”周英杰2011年06月21日14:37【字号大中小】微博打印留言论坛网摘手机点评纠错本文原载于《随笔》杂志 2011年第2期，原题为“拱手出让的‘领事裁判权’”一当我们清算起近代中国所遭受的来自于西方列强的侵略和压迫时，通常情况下除了割地、赔款诸项之外，屡被提及的还有一条就是著名的“领事裁判权”制度。

在提到该项制度时，还常常要不失时机地在它的前面加上诸如“西方各国列强依仗武力强加给我们”之类的限定词，借以强化帝国主义国家的霸道形象。

从某种意义上说，“领事裁判权”制度已经成为最能体现近代中国状况的标志性符号之一。

那么，究竟什么是“领事裁判权”制度呢?这里不妨先征引一下有关的资料以为说明。

按照专业一点的解释，所谓“领事裁判权”制度，就是:“一国通过驻外领事等机构对处于另一国领土之内的本国国民，根据其本国法律，行使司法管辖权的制度。

”（武树臣主编:《中国传统法律文化辞典》，北京大学出版社1999年10月第1版）具体而言，该项制度在晚清中国的主要内容如次:“凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律的管辖，不论其发生任何违背中国法律的违法犯罪行为，或成为民事诉讼或刑事诉讼的当事人时，中国司法机关无权裁判，只能由该国的领事等人员或设在中国的司法机构据其本国法律裁判。

”（赵晓耕编著:《中国法制史》，中国人民大学出版社2004年5月第1版）如上所言，“领事裁判权”制度的确严重损害了中国的司法管辖权，造成了中外关系的不对等局面，堪称一项货真价实的丧权辱国的制度。

与同样丧权辱国的割地赔款等比较起来，其对于中国主权的损害程度，恐怕是有过之而无不及。

既然“领事裁判权”制度对中国的主权造成如此大的侵害，这个制度又是如何产生的呢?对于这样一个非常重要的问题，如果我们能够详细地考察一下其在晚清时期所产生的具体过程，则委实不能不承认的是，“领事裁判权”制度的产生可能并非完全如我们通常所认为的那样，是“帝国主义国家依靠强大的武力强加给清政府的”的结果。

事实上，近代中国的“领事裁判权”制度最终成为自第一次鸦片战争之后，中国与西方列强所签订的一系列不平等条约中的一条白纸黑字的具体条文，固然不能完全排除西方列强对清政府威逼利诱这个因素，但证之以史实，把如此重要的国家主权让渡给西方列强的最主要推手，恐怕并不是西方列强的外交官们，而恰恰是晚清政府的那些根本不知道国家主权为何物的官员自己!从这个意义上说，所谓“晚清政府是一个丧权辱国的卖国政府”的结论，的确是对晚清政府的一个非常恰切的评价。

二说到这里，必须把“领事裁判权”制度在近代中国的产生过程作一个大略的梳理。

应当说，“领事裁判权”制度在近代史上被正式写进中外交涉的文件里面，其始作俑者是清政府在第一次鸦片战争期间主持中英交涉事务的钦差大臣耆英与署乍浦都统伊里布、两江总督牛鉴。

本来，在于1842年8月29日所签订的中英《南京条约》的各个条款里面，中英双方并没有涉及“领事裁判权”的问题。

但是，就在《南京条约》签订数日之后，耆英遵照道光皇帝“着耆英向该夷反复开导，不厌详细，应添注约内者，必须明白简当，力杜后患，万不可将就自前，草率了事”（孟森:《清史讲义》，中华书局，2010年1月北京第1版）的训示，忙不迭地又和署乍浦都统伊里布、两江总督牛鉴一起联名向英方代表璞鼎查发出了一份被茅海建教授称为是“中国近代史上最要命的外交文件”的正式照会。

茅海建教授之所以如此定义这份照会，乃是因为“在这些文件中，潜藏着不亚于清朝在战争中军事失败的外交失败”（茅海建:《天朝的崩溃:鸦片战争再研究》，三联书店，200 5年7月北京第2版）。

而在这些“外交失败”中，最关键的一条就是把在华英国人的审判权轻易地让渡给了对方!而这就是后来被写进各种中外条约的“领事裁判权”制度的滥觞。

由于兹事体大，在这里实在不能不转引一下该照会附片第八条（注:前辈清史专家孟森先生说是第七条）的内容如下———英国商民既在各处通商，难保无与内地民人交涉狱讼之事。

从前英国货船在粤，每以远人为词，不能照中国律例科断，并闻欲设立审判衙门，如英国之呵压打米挐一样。

但查乾隆十九年佛兰西人时雷氏（注:按照当时中国人称呼外国人的惯例，原文“时雷氏”三字前均加“口”字边，以表示蔑视）一犯，钦奉谕旨，令其带回本国，自行处治。

即道光元年英吉利国兵船水手打死黄埔民人黄姓之案，亦经阮督部堂奏请，令英国自行惩办，各在案。

此后英国商民，如有与内地民人交涉案件，应明定章程，英商归英国自理，内民由内地惩办，俾免衅端。

他国夷商仍不得援以为例（转引自茅海建:《天朝的崩溃:鸦片战争再研究》，三联书店，2005年7月北京第2版）。

因为该文件属于“正式照会”的性质，按照前辈清史专家孟森先生在《清史讲义》里的说法是“每一项一去照一来照也”，因此，对于耆英等人提出的这一条，璞鼎查的答复是:“甚属妥协，可免争端，应遵照办理。

”对此，孟森先生在《清史讲义》中这样评价道:“此为当时英人所梦想不到，不意处人法律管辖之下，竟能不受管辖也。

是为领事裁判之由来。

……英所未请，中国强予之。

英人报以‘甚属妥协'四字，不平等之祸，遂延至今而未已。

”孟先生并且进一步在书中指出:“若照《白门约》（中英《南京条约》）通商范围与各国订定，原无不平等条约发生。

其不平等者，中国君臣强要之，使英人不得不覆，而后节节授以侵占之便利。

然其初英人且有不愿承受之端，覆辞责中国官不应退让至此者。

”当然，对于这份能够证明是耆英等人主动将在华英人的审判权拱手让给英国人的外交文件，近来史学界也有专家提出了不同的意见。

这派观点认为:耆英等人之所以在照会中提出这样在今人看来匪夷所思的主张，乃是在读了由熟谙中文、在中英谈判中担当重要角色的马儒翰（John Robert Morrison）代中方草拟的照会初稿之后作出的被动性反应。

如果此说成立，的确可以证明是英国人首先向清政府索取了英国人在华的审判权，但却并不能从根本上否定清政府的官员将如此重要的国家权益轻易相让的基本事实。

这其中的道理并不复杂:因为即使是英国人主动提出了这样有损中国主权的要求，耆英等人也应该认识到问题的严重性，从而据理力争，尽量将此议驳回乃至于拖延，岂能这样随随便便地将这个关系到一国尊严的权力糊里糊涂地出让?由此可见，如果不是耆英等人主动地把在华英国人的治理审判权让渡给了英国政府的话，从耆英等人处理此事的随意性来看，至少可以判断出在他们那一代清朝官员的观念里，甚有可能是完全赞成英国人的这个提议的。

而且，他们似乎并不把这一权利的出让看成是什么有伤国体的大事情，这一点和今人看问题的视角未免有些南辕北辙。

三综上所述，正是由于耆英等一干人等对国际知识的无知，导致了“领事裁判权”这一怪胎在近代中国的落地生根。

当然，耆英等人的照会和正式的条约文本毕竟还是有一定的区别。

但不久之后，以英国为首的西方列强就据此把“领事裁判权”问题写进了清政府与西方列强所签订的不同的条约里面，使得这一制度以政府间正式的条约形式被固化下来。

譬如，签订于1843年7月的中英《五口通商章程》在第13条中这样规定:“凡英国禀告华民者，必先赴管事官处投禀，候管事官先行查察谁是谁非……间有华民赴英官处控告英人者，管事官均应听诉。

倘遇有交涉词讼，管事官不能劝息，即移请华官公同查明其事，秉公定断。

其英人如何科罪，由英国议定章程、法律发给管事官照办。

华民如何科罪，应治以中国之法。

”同一年签订的中英《虎门条约》亦有类似的规定。

而在1844年签订的《中美望厦条约》中，美国人也获得了和英国人一样的特权。

该条约规定:在华美国人之间的案件由美国领事办理，美国人与别国人之间涉讼，由有关国家官员自行办理，清国官员不得过问。

除此之外，该条约还明确指出:中美民事混合案件由“两国官员查明，公议察夺”。

其后签订的中法条约，中国与瑞典、中国与挪威条约以及中俄条约也都沿袭了类似的条文。

在1858年签订的中英《天津条约》里还规定了“两国交涉事件，彼此均须会同公平审断”的“会审”制度。

1876年中英《烟台条约》则又规定了原告人的本国官员可以“赴承审官员处观审”，有不同意见“可以逐细辩论”的“观审”制度……通过这一系列步步为营的条约，西方列强公然在中国各个口岸城市的领事馆内和租界区里设置领事法院或领事法庭，派驻警察和军队，中国的领土俨然成了这些国家的一块“飞地”或者“国中之国”。

而且，“领事不仅审理本国国民之间的诉讼，而且依据被告主义原则审判当事人一方为驻在国国民的案件，同时对涉诉的领事馆雇佣的住在国国民也要求进行保护”（高东旭:《“领事裁判权”的起源及释义》，中国法院网）。

近代中国由此沦为了一个不是殖民地的殖民地。

必须指出的是，这种不正常的局面一直持续了将近一个世纪的时间，直到二战期间才在英美等国家的授意下，由当时的国民政府在重庆宣布彻底废除了包括“领事裁判权”在内的治外法权。

四那么，以耆英为代表的清朝官员为什么会把“领事裁判权”如此轻易地拱手让人呢?从当时的外部环境上说，西方列强的“炮舰政策”不能不说是一个非常重要的因素。

但列强的逼迫只是原因之一。

起码在丧失“领事裁判权”这件事情上，最为根本的因素恐怕还在于这些清朝官员身上。

事实上，自从大清朝闭关锁国的大门被列强的坚船利炮轰开之后，清政府的官员们最打怵的一件事就是和洋人们直接打交道。

他们中的绝大部分人不懂外语，不明世界大势，不知国际公法，在和洋人打交道的时候未免左支右绌，进退失据。

而对于因为开放口岸而日渐增多的华、洋纠纷，他们处理起来更是力不从心，稍有不慎，即“外惭清议，内疚神明”（曾国藩语），搞不好还会招来严重的外交纷争。

由此，在大清国的官员们中间便不能不形成一种很普遍的“畏洋如虎”的心态。

对此，清史专家孟森先生有极为精到的分析:“盖官畏夷，而不敢临其上以损威重。

”既然如此，那么，将华、洋纠纷中的外国当事者交给其同类处理，便成为一条不失为简单明了、一了百了的上佳解决方案。

从本质上说，这不过是一种“以夷制夷”的小把戏。

其次，清政府的官员之所以将外国人的审判权轻松放弃，还与当时中国人的“天下观”大有关系。

在很长一个时期之内，中国人都是把自己的国家视为整个地球的中心，代表着文明世界的极致，是所谓的“天朝上国”。

而周边的小国除了那些倾心向化、岁岁进贡的藩国之外，统统是些野蛮鄙陋的“夷狄”，属于“圣教所不及之地”。

这种对自己种族的文明极端自负的文化心态所导致的一个直接的结果就是“妖魔化”外国人，甚至不把外国人当成人看。

这一点可以从1842年中英《南京条约》签订之后的一份由广东省的几个读书人所起草的《全粤义士义民公檄》中看出些端倪，该文义正词严地宣称:“……我大清抚有区夏，二百年来列祖列宗以圣继圣，举凡食毛践土，久浃帝德而沐皇仁。