当前国企管理层持股三种模式简析

信息来源：上海市律师协会时间：2013-03-15作者：屠磊
过去数年，在我国国有企业中，股权激励尤其是管理层持股（收购）由于面临侵吞国有资产等质疑而饱受争议。

国家从法规、政策层面也经历了放开、收紧、松动的反复，至今未能完全明朗。

但管理层收购对管理者的激励以及对企业发展的正面作用同样不容忽视。

因此，在国企的一定范围内，管理层收购仍时有发生。

而本文也将结合现行的法律法规，对当前国企在管理层收购与股权激励时一般考虑的三种模式的可行性及利弊作一简要分析，以供拟进行管理层收购的企业参考。

模式一：本公司持股
所谓本公司持股，系指国有控股或持股的公司将本公司现有部分股权或增资扩股的部分股权直接转让给管理层持有。

该种模式可行性及优劣分析如下：
根据国资委2005年4月发布实施的国资发产权[2005]78号《关于印发〈企业国
有产权向管理层转让暂行规定〉的规定》，国有资产监督管理机构已经建立或政府已经明确国有资产保值增值行为主体和责任主体的地区或部门，可以探索中小型国有及国有控股企业国有产权向管理层转让。

大型国有及国有控股企业及所属从事该大型企业主营业务的重要全资或控股企业的国有产权和上市公司的国有股权不向管理层转让。

同年12月份，国办发〔2005〕60号《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》规定，国有及国有控股大型企业实施改制，应严格控制管理层通过增资扩股以各种方式直接或间接持有本企业的股权。

为探索实施激励与约束机制，经国有资产监督管理机构批准，凡通过公开招聘、企业内部竞争上岗等方式竞聘上岗或对企业发展作出重大贡献的管理层成员，可通过增资扩股持有本企业股权，但管理层的持股总量不得达到控股或相对控股数量。

2006年9月30日，国资发分配[2006]175号关于印发《国有控股上市公司（境内）实施股权激励试行办法》的通知规定，符合条件的国有控股上市公司可以以本公司股票为标的，对公司高级管理等人员实施中长期激励。

由此可见，在法规层面，按照该种模式进行管理层收购原则上是可行的，但在主体上和操作模式上存在一定的限制。

即如果直接将本公司的股权转让给管理层的，其实施主体必须为中小型国有及国有控股企业，或为国有上市公司。

而对大型国有企业而言，只能在国有资产监督管理机构同意的前提下，在增资扩股时对符合条件的人员进行转让股权。

此外，采取该模式还要注意以下两点不利因素：
其一、手续流程繁复。

根据《企业国有产权向管理层转让暂行规定》，向管理层转让的应当参照国有产权转让的流程。

因此，除上市公司外，产权转让按照国有产权转让的流程进行，须经过方案制定、审批备案、清产核资、资产评估、定价估值、产权市场公开交易等环节，程序繁琐，涉及的审批部门较多，手续繁杂，周期较长。

很多国企由于该种方式程序过于复杂，担心可能会留下隐患而放弃（如程序、定价等方面存在瑕疵导致无法控制项目的顺利实施和时间节点）。

其二、缺乏政策依据。

目前非上市企业引入管理层持股和股权激励的企业类型主要集中在高新技术企业。

对于其他行业的国有企业，虽然在法律上并无障碍，但在具体实施上，由于没有具体的政策依据，将面临无据可依的不良局面。

模式二：子公司持股
所谓子公司持股，系指国有企业将自身全资子公司股权的一部分转让给自身管理层，以达到间接激励的目的。

据2008年9月16日国资发改革[2008]139号《国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业职工持股投资的意见》的规定，职工持股企业范围应当严格控制。

职工入股原则限于持有本企业股权。

国有企业集团公司及其各级子企业改制，经国资监管机构或集团公司批准，职工可投资参与本企业改制，确有必要的，也可持有上一级改制企业股权，但不得直接或间接持有本企业所出资各级子企业、参股企业及本集团公司所出资的其他企业股权。

科研、设计、高新技术企业的科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的，须经同级国资监管机构批准，且不得作为该子企业的国有股东代表。

然而，该模式是否完全没有实施的空间呢？答案是否定的。

根据《国有控股上市公司(境内)实施股权激励试行办法》第十三条的规定，上市公司母公司（控股公司）的负责人在上市公司担任职务的，可参加股权激励计划，但只能参与一家上市公司的股权激励计划。

由此可见，若该等子公司系上市公司的，且该母公司相关管理层人员在该上市公司担任职务的，则仍可参加股权激励的计划并持有子公司股份。

如上所述，该种方式仅限上市公司采取，若符合条件，则可以达成管理层持股的目的。

但即便某企业存在作为上市公司的子公司，该种方式仍具有以下两点不利之处：
其一、具有较大的局限性。

根据相关规定，只有符合条件的上市公司才能引进股权激励机制，包括公司治理结构，薪酬委员会制度，内部控制度，经营业绩等等要求。

因此，在向有关部门申请之前，可能需要对现有子公司进行整顿。

其二、管理层持股的目的在于将管理层的职务行为与所有人的目的挂钩，从而充分调动管理层人员的积极性，达成公司的长期发展。

从这个理由来说，母公司的管理层人员
根据子公司的业绩进行分配，实际上没有真正将管理层人员对于母公司管理的积极性调动起来，若以该种方式达成管理层持股的目的，可能背离了管理层持股的初衷。

综上，以现行规定来看，该种方式可以施行的面过窄，仅限于子公司为上市公司的国有企业，不具有普遍意义。

模式三：新设公司持股
所谓新设公司持股，系指国有企业将部分业务从自身剥离，与市场投资者共同新设子公司并将其股权转让给母公司的管理层。

该模式本质上仍为子公司持股，区别仅在于该子公司系新设，且引入其他社会投资者。

以市场化方式，由公司、管理层以及市场投资者采取新设独立子公司的方式持股，从各项相关政策来看，均未发现禁止性的规定。

因此，从法律上说，该模式是可行的。

并且，该种方式较之上述其他两种方式具有政策限制较少、操作简便（虽然对外投资本身需要经过国有资产管理部门核准，但管理层持股本身不会涉及国有资产问题，不必经过国有产权转让的程序，实施起来比较灵活，快捷）、隐蔽性较强等特点。

然而，采用该种方式同样也具有一些限制（不便），例如：
首先，新公司不能与母公司经营同类业务，且关联交易存在总收入和利润的限制。

根据《关于规范国有企业职工持股投资的意见》（国资发改革[2008]139号）“国有企业剥离出部分业务、资产改制设立新公司需引入职工持股的，该新公司不得与该国有企业经营同类业务；新公司从该国有企业取得的关联交易收入或利润不得超过新公司业务总收入或利润的三分之一。

通过主辅分离辅业改制设立的公司，按照国家有关规定执行。

”之规定，新设的公司将不能与母公司经营同类业务，也就是说，必须将母公司的一部分业务完全剥离母公司或经营新业务。

而该种剥离对企业将会产生的影响，显然需要国企的管理者进行全面的考虑。

并且，为了不让管理者为自身利益损害任职的母公司的利益，上述139号文也规定了新公司因与母公司的关联交易所获的利润不得超过自身利润的三分之一。

这就要求改制新设的公司必须要有自身的业务和利润来源，而不能仅仅仰仗母公司的接济。

其次，聘用关系须移转。

根据139号文中“国有企业集团公司及其各级子企业改制，经国资监管机构或集团公司批准，职工可投资参与本企业改制，确有必要的，也可持有上一级改制企业股权，但不得直接或间接持有本企业所出资各级子企业、参股企业及本集团公司所出资其他企业股权。

科研、设计、高新技术企业科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的，须经同级国资监管机构批准，且不得作为该子企业的国有股东代表。

”之规定，除非该等子公司成为上市公司，否则在此之前，按照上述规定，参与该持股计划的管理层人员必须将聘用关系转移到子公司方可操作。

由此可知，若国有企业本身存在符合条件的可供剥离的业务及人员，则可以考虑这种方式。

反之，就国有企业核心业务等主业及其直接管理人员，由于剥离业务本身就很难为国资委所认可，要适用这种方法便较为困难。

综上，该种模式要完全操作成功，包含了母公司与市场投资者共同以货币资金出资新设子公司，子公司从事从国有企业中剥离的部分业务或新业务，将相应的管理人员的聘用关系转移到该等子公司等步骤，也并非易事。

但相对而言，较之前两种方式的繁复手续及狭窄的适用范围，还是有一定的优势。

并且，实际操作时，若该子公司运营情况良好，还可以按照相关规定上市，而不受国有企业的相关限制。

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