国际法的渊源(三)——一般法律原则、司法判例、学者学说、国际组织决议
试论国际法的渊源
试论国际法的渊源【内容摘要】国际法律渊源是国际法的重要组成部分，主要包括国际条约、国际习惯、一般法律原则、国际判例、国际法学说，以及国际组织的决议。
国际法律渊源现在存在着很多问题和争议，比如国际习惯与国际惯例的区分，联合国在国际法中的作用，以及众多国际法律的效力问题。
本文将围绕上述内容对国际法律渊源的相关重点内容进行整理和研究。
【关键词】国际法、法律渊源、国际条约、国际习惯、法律效力、国际组织。
【Abstract】Sources of international law is an important part of international law, including international treaties, international custom, the general principles of law, international law, international law, and the resolutions of international organizations. Sources of international law now exist many problems and disputes, such as to distinguish international custom and international practice, the role of the United Nations in international law, and the effect of many international legal problems. This paper will focus on the sources of international law related to the collation and Research on the above content.【Key words】International Law；The sources of law；International treaties；International custom；Legal effect；International organizations国际法是与国内法相对而言的，是指调整国家等国际法主体之间权利义务关系的行为规范的总称。
第四章 国际法的渊源(三)——一般法律原则、司法判例、学者学说、国际组织决议
在国际法院已有判例中曾被实际适用 的一般法律原则： “禁止反言”（estoppel）； “禁止自己裁判”（nemojudex in re sua，no one may be judge of his own case）； “禁止权利滥用”（abuse of rights）； “不得因不法行为而获利”(a party can not take advantage of its own wrong)等
2 、如何确定“文明各国”（civilized nations）的范围? 3 、在当代“文明各国”间是否存在着 共同的一般法律原则? 4 、 “文明各国”间一般法律原则的范 围?
(二)国际裁判适用实践 ［案例］土耳其赔偿案 1879年2月8日，俄国与土耳其就相互间战争结束问题达成 《君士坦丁堡和约》，土耳其同意赔偿俄国国民在1877年至 1878年俄土战争期间遭受的损害，并向俄国偿付一笔战争赔款。 1881年依和约设立的委员会通知土耳其应向俄国国民赔偿26．5 万土耳其镑，但土耳其迟迟未能履行。1884年，俄国驻使馆向 土耳其表示如果土耳其不能立即付清全部赔款，俄国将要求土 耳其就延迟履行支付利息。在土耳其开始分期支付赔款后，俄 国曾于1885年1月12日的照会中明确要求土耳其偿付债务的本金 和利息，但其后俄国的相关照会中只要求支付剩余的赔款本金， 不再提及延迟利息问题。至1902年土耳其即将全部付清赔款本 金时，俄国又提出要求支付相当于赔款本金3倍的延迟利息，被 土耳其拒绝。1910年7月2日至8月4日，双方在君士坦丁堡签署 专门协议，将此争端交由常设仲裁法院裁决。
四、普遍性国际组织的决议 （一）联大决议概述 1 、分类
(1)关于联合国内部事务方面的决议； (2)就具体事项对会员国所作的决议； (3)有关宣示国际法一般原则和规范的规范 性决议（normative resolutions）。 2 、基本性质 《联合国宪章》：联大决议包括规范性决议 的性质属于建议性质的政治性文件，不具法律 拘束力。
国际法的概念和渊源
《国际法的概念和渊源》，作者为我国国际法领域的权威李浩培先生。
这样一本很薄的书似乎不足以用来诠释今天有关国际法的相关概念，但是书中有关对于国际法的理解诠释都是作者本人的思索的结果，并且很多东西对于今天的国家法来说依然是正确的，正是由于这种学者独立性的思考，时至今日，这本《国际法的概念和渊源》仍然是学习国际法必读的教材。
从1994年到现在，已经过去了17年，距离作者成书的时间（1988年）过去了23年，而国际法也发生了翻天覆地的变化，那么笔者仅从比较的角度谈谈我对这本书的一些微不足道的看法。
1.国际法（International Law）的定义对于国际法的定义来说，学者们的看法是很不一致，王铁崖先生在其主编的《国际法》里就说道：“要把国际法的主要内容包括在一个完整而简明的定义里，是不易做到的。
”Kelsen强调国际法是规定“各国在其往来中的行为”，Fauchille强调国际法规定了权利义务并且是一个总体，周鲠生则强调了统治阶级的意志。
李浩培先生在比较了Kelsen，Fauchille，周鲠生等人关于国际法的定义之后，认为国际法就支配各国际法主体相互间的关系并决定其权利义务的法律规则的总体。
李浩培先生关于国际法的概念应该融合了Kelsen和Fauchille国际法定义的精华，他强调国际法主体的权利义务性，也承认国际法不单单表现为法律，应该说李浩培先生的这一观点是有远见卓识的，至少我们在谈到国际法的表现形式时，我们一般都会承认国际条约，国际习惯，一般法律原则都是国际法的组成部分。
2.国际法的主体李浩培先生列举了十一个国际法的主体，具体包括主权国家（Sovereign State），永久中立国（Perpetually Neutral State），联邦及其成员国（Federal State），被保护国（Protected State），国际组织（International organization），交战团体（Belligerent Party），民族解放运动组织（National Liberation Movement）罗马教廷和梵蒂冈市国家，马尔他骑士团（Order of Malta），国际红十字会委员会（International committee of the Red Cross），个人。
第四章 国际法的渊源(三)——一般法律原则、司法判例、学者学说、国际组织决议
（二）联大决议的法律效果
实践中诸多联大决议产生了法律上的直接影响： 1、联大决议的性质——是否具有国际“立法” 职能? 伊莱亚斯（尼日利亚）：如果 ( 某项决议 ) 在联 大表决中获得一致通过，则“所有(投票国)将受约束 于该项决议”；如果表决的结果是多数通过而非一致 通过，“那么，那些对按法定票数获得多数通过的某 一决议投了赞成票的国家，基于同意和禁止反言的原 理，将受这一决议的约束”；投弃权票的国家“基于 默认或默示同意的原因，也受决议的约束，因为弃权 票不等于反对票”；而那些投了反对票的国家，“根 据多数意见应当总是占据上风这一民主原则，也应当 认为受决议的约束”。
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(二)联大决议的法律效果分析 1、一些联大决议构成了对《联合国宪章》 的有权解释-----如1960年《给予殖民地国家和 人民独立宣言》即为对第11章“关于非自治领 土之宣言”的具体解释。 *《联合国宪章》的解释必要? *谁有权 解释《联合国宪章》？ 2、一些联大决议在实践中构成普遍性条 约的立法基础——“软法”(soft law)、“特洛 伊木马”(Trojan Horse)
四、普遍性国际组织的决议 （一）联大决议概述 1 、分类
(1)关于联合国内部事务方面的决议； (2)就具体事项对会员国所作的决议； (3)有关宣示国际法一般原则和规范的规范 性决议（normative resolutions）。 2 、基本性质 《联合国宪章》：联大决议包括规范性决议 的性质属于建议性质的政治性文件，不具法律 拘束力。
在国际法院已有判例中曾被实际适用 的一般法律原则： “禁止反言”（estoppel）； “禁止自己裁判”（nemojudex in re sua，no one may be judge of his own case）； “禁止权利滥用”（abuse of rights）； “不得因不法行为而获利”(a party can not take advantage of its own wrong)等
2018年国家司法考试《国际三法》考点：国际法的概念、编篡、渊源
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国际法的概念、编纂、渊源、国际法与国内法的关系
国际法渊源
1、独立的渊源：
条约;
国际习惯：客观要素和主观要素;
一般法律原则：各国法律体系共有的原则。
2、辅助资料：
国际组织的决议;
司法判例;
各国权威国际法学家学说。
国际法和国内法的关系：一元论和二元论(平行论)、纳入和转化、中国实践
直接适用、优先适用(民商事领域)
与相关国内法并行适用：如特权与豁免领域，国内法细化和补充
条约须经国内法转化才能适用：如WTO诸协议
条约在中国国内的适用
【例题】甲乙两国于1996年签订投资保护条约，该条约至今有效。
2004年甲国政府依本国立法机构于2003年通过的一项法律，取消了乙国公民在甲国的某些投资优惠，而这些优惠恰恰是甲国按照前述条约应给予乙国公民的。
针对甲国的上述做法，根据国际法的有关规则，下列哪一项判断是正确的?
A.甲国立法机构无权通过与上述条约不一致的立法
B.甲国政府的上述做法，将会引起其国际法上的国家责任
C.甲国政府的上述做法如果是严格依据其国内法作出的，则甲国不承担国际法上的国家责任
D.甲国如果是三权分立的国家，则甲国政府的上述行为是否引起国家责任在国际法上尚无定论。
国际法
国际法第一章国际法：国际法是指在国际交往中形成的，主要调整国家间关系的，有法律拘束力的原则、规则和制度的总体.第三节、国际法的渊源【名词解释】一、国际法渊源是指国际法作为有效法律规范所形成的方式或程序，国际法的历史渊源指国际法的规范第一次出现的处所。
《国际法院规约》第38条第1款是对国际法渊源的权威说明。
二、国际法的主要渊源：1、国际条约（国际协定法）（1）从国际条约的内容和宗旨来分析，条约可分为造法性条约和契约性条约造法性条约：以确立或更改国际法规范为内容，参加国家多，具有一般国际法的效力，是一般国际法的渊源。
契约性条约：其内容通常不超出现行国际法规范的范围，而且只对少数缔约国有效，不具有一般国际法约束力，不是一般国际法的渊源。
（2）条约只对缔约方有效。
2、国际习惯：各国在反复实践中形成的，具有法律约束力的不成文的行为规则，是国际法主要渊源之一。
必须具备以下两个要件（1）通例之存在。
通例（usage），又称常例或惯例，指各国对某种事项长期重复地采取的类似行为。
这种行为，由于为国际社会的许多国家长期和反复地采取，形成某些公认的规则。
——“物质因素”（2）通例被各国确认具有法律约束力，即这些通例按照国际法为必须的和正当的信念下形成的——“心理因素”国际习惯存在的证据包括：国家之间签订的协议等国际文件；国家的各种外交文件、国内的立法文件；国际组织和国际会议的文件；国际和国内的司法判决等。
国际习惯可以成为“一般国际法”，但不一定是“普遍国际法”，如某一国家清楚而且一贯的反对，则此规则不适用于该反对国。
国际习惯在国际法基本原则、国家主权的范围、自卫的定义、国家豁免、国家责任、国家和政府的承认和继承、外层空间法、国际刑法、国际原子能法等领域仍大量存在。
3、国际法的其他渊源——一般法律原则（1）各国学者对“一般法律原则”的不同理解：一般法律原则就是国际法的一般原则或基本原则；一般法律原则是从“一般法律意识”中引申而来；“一般法律原则”是指各国法律体系的某些共有的原则，例如诚信原则、不当得利、禁止翻供、时效原则等，这些原则在各国法律体系中都是采用的，只是解释有所不同。
国家司法考试《国际法》辅导：国际法渊源
国家司法考试《国际法》辅导：国际法渊源国家司法考试《国际法》辅导：国际法渊源国际法的渊源一般是指国际法规则作为有效的法律规则存在和表现的方式。
接下来店铺为大家编辑整理了国家司法考试《国际法》辅导：国际法渊源，想了解更多相关内容请关注店铺!国际法渊源国际法的渊源一般是指国际法规则作为有效的法律规则存在和表现的方式。
它的基本意义在于指明去哪里寻找国际法规则，以及如何识别一项规则是否是有效力的国际法规则。
《国际法院规约》第38条规定，被普遍认为是对国际法渊源的最权威的说明，虽然该条款本身是旨在规定国际法院审理案件时所适用的法律。
该条规定如下：1.法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：(1)不论普通或特别国际协约，确立当事国明白承认之规条者;(2)国际习惯作为通例之证明而经接受为法律者;(3)-般法律原则为文明各国所承认者;(4)在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。
2.前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。
据此，国际法的渊源为国际条约、国际习惯和一般法律原则;而其他各项是确立法律原则时的辅助资料。
(一)国际条约条约是现代国际法主要的法律渊源，是当代国际法规则的主要表现形式。
条约是两个或两个以上国际法主体之间缔结的、以国际法为准的、规定当事方权利义务的协议。
从渊源的角度看，有人将条约分为“契约性条约”和“造法性条约”。
前者一般是双边或少数国家参加，旨在规定缔约国之间的特定事项的权利义务的条约，如贸易交通等事项的条约。
后者由多国参加、目的和内容是确立或修改某些国际法原则、规则或制度。
从确立国际社会一般法律规则的角度看，多数国家参加的“造法性条约”，无疑具有更重要和普遍的意义。
但是，由于所谓“契约性”和“造法性”条约在实践中往往很难区分开，并且任何条约都为当事国创立法律上的权利义务，因此从对缔约国具有法律拘束力角度看，二者没有本质区别。
三国法背诵笔记
国际法部分一、导论1.国际法的渊源国际条约：条约原则上只约束缔约国，现代国际法最主要的法律渊源国际习惯：国际习惯一旦形成，约束所有国际法主体一般法律原则：辅助资料包括司法判例、各国国际法权威学者的学说、国际组织的决议2. 国际条约条约成立的实质要件：（是否采用书面形式不为要件）（1）缔约主体具有缔约能力和缔约权：缔约能力是指国家和其他国际法主体拥有的合法缔约能力，如国家、政府间的国际组织，自然人、法人不是国际法主体。
缔约权是拥有缔约能力的主体，根据其内部的规则赋予某个机关或个人对外缔结条约的权限。
全权证书是一国主管当局颁发，指派一人或数人代表该国谈判，议定或认证条约约文，表示该国完全同意受条约的约束，或完全与条约有关的任何其他行为的文件。
谈判代表要有缔约权，要出示全权证书。
无须全权证书的五种人：国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长、国家向国际组织或会议派遣的代表（议定在该会议、组织或机关中的条约约文）。
（2）自由同意《维也纳条约法公约》不能被认为是自由同意的情形：错误、欺诈和贿赂、强迫（3）符合强行法规则条约的保留：双边条约不存在保留的问题，多边条约存在保留的问题。
（1）保留范围：《维也纳条约法公约》，有下列情形之一，不得提出保留：该项保留为条约所禁止（如《联合国宪章》、《WTO多边协议》）；条约仅准特定的保留而有关保留不在其内；该项保留与条约的目的及宗旨不符。
条约保留的接受和效力图示：条约允许的保留——无须接受自然生效数目和宗旨表明须全体接受——全体接受方有效保留的接受和效力（如三国订立的约定）条约为国际组织章程——该组织有权机构接受即有效其他情形——条约国自行决定是否接受保留因接受与否效力不同保留国按保留范围改变保留所涉规定在两国相应条约条款之间视为不存在接受保留国反对保留国（不反对条约生效）适用条约规定条约的效力：条约必须遵守条约对第三国的效力图示：设定义务：书面明示接受才有效设定权利：不反对即有效权利义务取消：原则上须经第三国同意“同意”的形式：义务——不反对权利——书面形式条约的适用：条约冲突解决图示：条约本身规定（如《联合国宪章》，无论其在此之前或之后，宪章的义务应优先）当事国完全相同：后约取代先约条约无有效规定 当事国不完全相同：个案处理例：先约 后约 后约生效后：在乙丙两国适用后约；在甲乙、甲丙适用先约；在乙丙、乙丁适用后约；在甲丁之间没有约定。
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［案例］巴塞罗那牵引公司 巴塞罗那牵引公司是一家于1911年成立于加拿大多伦多控股 公司，其总部、帐户及股份登记册均设在多伦多。自一战结束以 后，公司的大部分股份一直为比利时国民所拥有。为在西班牙的 加泰罗西亚建立和发展电力生产和输送系统，该公司分别在加拿 大和西班牙建立了附属公司。一战结束以后，巴塞罗那公司发行 了几批比塞塔债券和英币债券，其中的英币债券由于西班牙外汇 管制当局的禁令一直得不到偿还。1948年2月，西班牙塔拉戈纳 省的雷乌斯地方法院应本国3名英币债券持有人的请求，判决并 宣布巴塞罗那牵引公司破产，同时命令没收巴塞罗那牵引公司及 其两个附属公司的资产。此后不久，其他附属公司的资产也被没 收并出售。1962年6月19日，比利时政府向国际法院提起诉讼， 请求法院判决并宣布西班牙国家机关的有关行为违反了国际法， 西班牙国家有义务赔偿作为巴塞罗那牵引公司股东的比利时国民 因此而遭受的损失。
1 、什么是“公允及善良” 原则?
二、司法判例（judicial decisions）
（一）范围 包括国际司法判例和国内司法判例。
在国际司法判例中，国际法院判例占有主要地 位。
（二）国际法院判决的国际“立法”价 值？
1、《国际法院规约》态度 第59条：国际法院裁判除对当事国及 本案外无拘束力。 Article 59. The decision of the Court has no binding force except
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4 、 “文明各国”间一般法律原则
的范围?
(二)国际裁判适用实践 ［案例］土耳其赔偿案 1879年2月8日，俄国与土耳其就相互间战争结束问题达成 《君士坦丁堡和约》，土耳其同意赔偿俄国国民在1877年至 1878年俄土战争期间遭受的损害，并向俄国偿付一笔战争赔款。 1881年依和约设立的委员会通知土耳其应向俄国国民赔偿26．5 万土耳其镑，但土耳其迟迟未能履行。1884年，俄国驻使馆向 土耳其表示如果土耳其不能立即付清全部赔款，俄国将要求土 耳其就延迟履行支付利息。在土耳其开始分期支付赔款后，俄 国曾于1885年1月12日的照会中明确要求土耳其偿付债务的本金 和利息，但其后俄国的相关照会中只要求支付剩余的赔款本金， 不再提及延迟利息问题。至1902年土耳其即将全部付清赔款本 金时，俄国又提出要求支付相当于赔款本金3倍的延迟利息，被 土耳其拒绝。1910年7月2日至8月4日，双方在君士坦丁堡签署 专门协议，将此争端交由常设仲裁法院裁决。
•
(三)国际行政法庭适用实践：
•
“平等和防止歧视作为行政行为最高义务
之原则”、“行政权行使的适度原则”、“违法行政决
定应在合理时间内撤回原则”等
联合国秘书长科菲·安南已经决定解除联合国选举援助司负责 人卡丽娜·佩雷利的职务。该人士指出，卡丽娜·佩雷利被解 职的主要原因是涉嫌向男性雇员提供不当晋升承诺，并把办公 室当成权色交易场所。根据联合国有关规定，如果佩雷利对安 南决定不服，可以首先要求联合国联合纪律委员会对解职决定 进行审议，再向更高一级的联合国行政法庭上诉。行政法庭的
（Internation Law Comission ）的立
法功能
四、普遍性国际组织的决议 （一）联大决议概述 1 、分类
•
(1)关于联合国内部事务方面的决议；
•
(2)就具体事项对会员国所作的决议；
（１）国际法基本原则； （２）国际法与国内法共有的一般法律 意识； （３）世界各主要文明代表国家和各大 法系代表国家国内法，特别是私法中所存在 的一般性、共同性的法律原则。
•
2 、如何确定“文明各国”
（civilized nations）的范围?
•
3 、在当代“文明各国”间是否存在
着共同的一般法律原则?
在国际法院已有判例中曾被实际适用 的一般法律原则：
“禁止反言”（estoppel）； “禁止自己裁判”（nemojudex in re sua，no one may be judge of his own case）； “禁止权利滥用”（abuse of rights）； “不得因不法行为而获利”(a party can not take advantage of its own wrong)等
国际争端解决的 法律渊源（三）-------一般法律原则、司法判例、 学者学说、国际组织决议
一、一般法律原则 (一) 对“一般法律原则为文明各国 所承认者”(the general principles of law recognized by civilized nations)之 理解
1、学说争议：什么是一般法律原 则？
裁决对安南具有约束力。
联合国选举援助司原负责人卡丽娜·佩雷利
(四)对“公允及善良”原则的 理解
《国际法院规约》第38条第2款： 国际法院在征得当事国同意后可以适用 “公允及善良”原则裁判案件（This provision shall not prejudice the power of the Court to decide a case ex aequo et bono, if the parties agree thereto） 。
2、实际价值 国际法院成立以来所作的判决和咨 询意见，对于认证和确定相应国际法律原则 具有重要意义，对所涉及国际法问题的发展 起到了重要的推动作用： （1）司法立法（Judicial Legislation） （2）自我突破 劳特派特：“（国际）法院的一些先 前的判决是它认为什么是法律的证明,它们是 （国际）法院将来态度的可靠指示;所以,为 了最实际的目的,它们表明了什么是国际法。” （3）查找习惯法重要依据
• 三、学者学说（the teachings of the most highly qualified publicists of the various nations ） (一)学者学说的一般效力? (二)学者学说在国际法领域的意义?
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1 、十七、十八世纪
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2 、 二十世纪以来
•
3 、 国际法委员会