(杨帆)法研辅导中心基础班法理讲义
014年中律司法考试培训理论法讲义

014年中律司法考试培训理论法讲义考前冲刺阶段授课:杨帆老师法理学一、法的概念(一)法的概念的争议1.实证主义:(1)法律与道德是分离的,“法律实际上是什么”和“法律应该是什么”是分离的。
(2)以权威制定和社会实效作为定义法的要素。
(3)法律现实主义和法社会学以社会实效为首要要素;分析主义法学以权威制定为首要要素:(恶法亦法)。
2.非实证主义:(1)法与道德是相互联结的。
(2)以内容的正确性为必要要素,不排除权威制定和社会实效。
(3)自然法学以内容的正确性为唯一要素:恶法非法;三个要素全考虑的被称为“第三条道路”,阿列克西为代表。
(二)法的本质:正式性、阶级性、物质制约性。
(三)国法(1)国法是特定国家现行有效的法。
(2)国法包括成文法、判例法、不成文法(习惯法)、其他执行国法职能的法。
二、法的特征:1.调整人的行为的规范(1)规范性的含义:①对象的不特定性;②时间的前瞻性;③适用次数的反复性。
(2)法律调整的是人的外在的、交互行为。
2.普遍性(1)普遍性的含义①在国家权力所及的范围内,法具有普遍效力和约束力。
②法律面前人人平等;③法律的内容与人类的普遍要求相一致,但法律也有民族性和地域性。
(2)法律的普遍性以属地主义原则为基础,而其他社会规范的普遍性以属人主义原则为基础。
3.国家强制性和程序性。
国家强制力是保证法律实施的最后力量。
4.法律具有既关注权利又关注义务的双面性,而宗教规范和道德规范具有主要关注义务的单面性。
5.法的可诉性:①可争讼性;②可裁判性(可适用性)三、法的作用及成文法的局限性(一)法的规范作用1.指引作用(1)指引作用的对象:自己的行为。
(2)指引作用的形式:个别指引与规范性指引。
(3)立法中指引的方式:确定性指引;不确定的指引(有选择的指引)【注意】区分规则的分类和指引作用之间的关系:2.评价作用(1)评价作用的对象是他人的行为。
(2)以法律为标准人的行为是否只有合法和违法之分?有没有中间状态?3.预测作用(1)预测作用是指凭借法律的存在,可以预先估计到人们相互之间会如何行为。
独角兽2019基础讲义-第09节法理学-法律责任与立法-杨帆

第十讲 法律责任【思维导图】【图表补充】2.法律责任的竞合就是指两个法律责任可以同时适用于一个行为,但是两个责任不能同时追究,只能选择其中一个。
故在答题时判断有无法律责任的竞合关键不是看存在不存在两个法律责任,有两个或多个法律责任并不必然构成法律责任的竞合,只有当存在两个法律责任,且这两个法律责任相互冲突,不能同时追究时才构成竞合,如行政法处罚法上的罚款和刑法上的罚金就不能同时追究。
法律责任产生原因 免责事由 归责 承担责任时效 不诉、自愿协议自首及立功人道主义正当防卫、紧急避险、不可抗力合法;公正;自负;效益主动承担被动承担——法律制裁 违法行为 违约行为 法律规定 责任竞合 一个行为构成多个法律责任多个责任相互冲突,只能选择一个归责原则 不利后果 本质道义责任论;社会责任论;规范责任论任不等于一定有法律制裁。
第十一讲 立法【思维导图】【图表补充】1.可以向全国人大的提案的主体可以概括为:两团、两委、两央、两高。
其中“两团”为主席团和一个代表团或者30名以上代表;“两委”为全国人大常委会和专门委员会;“两央”为中央人民政府(国务院)和中央军事委员会;两高为最高人民法院和最高人民检察院。
2.两央、两高、专门委员会、委员长会议、全国人大常委会组成人员10人以上可以向全国人大常委会提出议案。
3.列入常委会会议议程的法律案一般应当经过三次审议。
但是各方面意见比较一致的,可以经两次常务委员会会议审议后交付表决;调整事项较为单一或者部分修改的法律案,各方面的意见比较一致的,也可以经一次常务委员会会议审议即交付表决。
4.我国法律的公布问题总结如下:宪法修正案:全国人大(主席团)以公告形式公布;法律(狭义):国家主席发布命令公布。
其它规范性法律文件:谁制定谁公布,但是需要批准才能生效的文件由其制定机关对应的常委会公布。
立法 概念 立法程序立法程序与技术立法技术 提案 审议 表决 公布 预测技术规划技术表达技术狭义:全国人大及常委会的立法广义:一切有立法权的机关的立法立法体制立法机关的设置立法方式:立改废认可立法权限的划分 地方立法权——地方人大及常委会 行政立法权——行政机关 国家立法权——全国人大及常委会 授权立法权——接受全国人大授权的机关 立法权的行使。
杨帆法理宪法法制史讲义

司法考试法理学高频考点举要----杨帆一、法的作用1 20世纪90年代初,传销活动在中国大陆流行时,法律法规对此没有任何具体规定。
当时,执法机关和司法机关对这类案件的处理往往依据《民法通则》第7条。
该条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。
”这说明法律原则具有哪些作用?(2006-1-52,多)A 法律原则具有评价作用B 法律原则具有裁判作用C 法律原则具有预测作用D 法律原则具有强制作用2 法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引,下列哪些表述属于有选择的指引?(2002-1-32,多)A 宪法规定,公民的人格尊严不受侵犯B 合同法规定,当事人协商一致,可以变更合同C 刑法规定,故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑D 民法通则规定,公民对自己的发明或者其他科技成果,有权申请领取荣誉证书,奖金或者其他奖励3 学者们认为,法律不是万能的,其作用是有限的,其理由在于:①法律重视程序,不讲效率;②法律调整外在行为,不干预人的思想观念;③法律强调稳定性,避免灵活性;④法律反映客观规律,不体现人的意志。
下列哪些选项是正确的?(1999-1-37,多)A ④B ①②C ②D ③4 《中华人民共和国继承法》第16条第2款规定:“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承”。
从法的规范作用看,该项规定属于下列哪一情况?(1998-1-24,单)A 个别指引B 确定的指引C 有选择的指引D 非规范性指引【考点专题讲座】以上4题考察的知识点是法的作用。
对于法的作用,从这十年的试题来看,主要集中考察法的规范作用与法的作用的局限性。
1.规范作用凡社会规范都具有规范作用,法律作为一种社会规范当然也具有规范作用,而法律规范包含法律规则和法律原则,故法律规则和法律原则都具有规范作用,即指引、评价、预测、教育和强制五种作用。
(1)指引作用指引作用,是指法(主要是法律规范)对本人行为起到导向、引路的作用。
LG400杨帆法理、法制史、宪法授课大纲_3_4

LG400杨帆法理、法制史、宪法授课大纲(五)④人民主权是指国家中绝大多数人拥有国家的最高权力;⑤社会主义国家宪法一般表述为“国家的一切权力属于人民”的原则,“一切权力属于人民”是无产阶级在创建无产阶级政权过程中,批判性地继承资产阶级民主思想的基础上,对人民主权原则的创造性运用和发展。
2、基本人权原则①人权是指作为一个人所应该享有的权利,人权在阶级社会里具有鲜明的阶级性,但就其原创意义而言,人权属于应有权利、道德权利;②17、18世纪的西方资产阶级启蒙思想家提出了天赋人权学说,强调人人生而享有自由、平等、追求幸福和财产的权利。
在启蒙思想家提出的天赋人权学说和人权口号的指导下,资产阶级开始了争取人权的斗争,在资产阶级革命胜利后,人权口号逐渐被政治宣言和宪法确认为基本原则;③社会主义国家建立后,同样也在宪法中确认了基本人权原则。
在措辞上,社会主义宪法并未直接使用“人权”一词,但宪法中有关“公民基本权利”的规定,实质上就是对基本权利的确认。
3、法治原则①法治是相对于人治而言的,是指统治阶级按照民主原则把国家事务法律化、制度化,并严格依法进行管理的一种方式,是17、18世纪资产阶级启蒙思想家所倡导的重要的民主原则。
其核心思想在于依法治理国家,法律面前人人平等,反对任何组织和个人享有法律之外的特权;②社会主义国家的宪法不仅宣布宪法是国家的根本法,而且还规定国家的立法权属于最高人民代表机关,使宪法和法律有了广泛深厚的民主基础,为社会主义的法治原则的实现提供了前提条件。
4、权力制约原则①权力制约原则是指国家权力的各部分之间相互监督、彼此牵制,以保障公民权利的原则。
它既包括公民权利对国家权力的制约,也包括国家权力对国家权力的制约。
②在资本主义国家宪法中,权力制约原则主要表现为分权制衡原则,在社会主义国家宪法中则表现为监督原则。
③分权制衡原则是由法国的资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠完成的。
分权是指将国家权力分为几部分,分别由几个国家机关独立行使;制衡原则是指这几个国家机关在行使权力过程中,保持一种相互牵制和相互平衡的关系。
独角兽2019基础讲义-第10节法理学-法的实施与法适用的一般原理-杨帆

第十二讲 法的实施【思维导图】【图表补充】1.执法的优益性是指执法机关在行使执法权时,依法享有法定的行政优益权,即执法权具有优先行使和实现的效力。
2.执法和司法的区别关健是要掌握,执法属于行政管理权,具有主动性和单方面性,司法属于裁判权,具有被动性和更严格的程序性。
法的实施守法 国家法律监督体系 法律监督 社会法律监督体系权力机关、行政机关、司法机关的监督监察机关监督原则——合法性;合理性;效率中国共产党的监督人民政协的监督民主党派的监督公民的监督媒体舆论的监督守法主体——全民 守法范围——广义的法律+非规范性文件守法内容——行使权利+履行义务执法国家权威性和国家强制性主体特定性;内容广泛性主动性和单方面性优益性 特征 原则 司法主体特定;国家强制性 程序性、合法性司法结果的文书性特征 司法公正;司法平等;司法合法司法独立;司法责任第十三讲 法适用的一般原理【思维导图】【图表补充】1.可预测性要求法律人依据法律做出决定,限制和削弱其自由裁量权。
可预测性又称合法性、安定性。
正当性是指按照实质价值和某些道德考量,法律决定是正当的或正确的。
又称合理性、可接受性、合目的性。
2.由于法律自身的局限性,法律决定的可预测性和正当性之间可能会存在矛盾和冲突,有时候是难以兼得的。
对特定的一个时间段内特定的国家的法律人来说,法律决定的可预测性具有初始的优先性。
3.在实际的法律实践中,三个步骤界限模糊并可以相互转化。
如查明事实的过程就是目光在事实与规范之间流连反转来回穿梭的过程。
法律人通过法律解释就是要对一般和个别之间的缝隙进行缝合,解释要解决规范和事实之间的紧张关系。
因此法律解释是法律适用的基础。
4.在法律适用的过程中内部证成和外部证成是相互关联的,外部证成是将一个新的三段论附加在证据的链条中,这个新的三段论是用来支持内部证成中的前提。
法律适用原理 适用目标——合理的决定 内部证成 证成外部证成 根据前提,符合逻辑规则地得出结论 证明小前提(事实)是否存在 证明大前提(规范)是否存在,是否正当证明小前提(事实)是否符合大前提(规范)步骤第一步:构建证据链条,推定案件事实第二步:寻求法律规范第三步:根据前提推出结论不能兼得,可预测性优先形式法治:可预测性 实质法治:正当性界限模糊,可以相互转化。
杨帆国际私法讲义_4_2

国际私法授课大纲1、国际私法的主要内容:外国人民商事法律地位规范、冲突规范、 国际统一实体规范、国际民商事争议解决规范2、国际私法的主体:自然人、法人、国家和国际组织(1)自然人和法人的国籍和住所:A 、自然人国籍积极冲突的解决:内国国籍——住所或与当事人有最密切联系的国籍国籍消极冲突的解决:定居国——住所地国住所积极冲突的解决:与纠纷最密切联系的住所住所消极冲突的解决:惯常居所B 、法人国籍的确定:注册登记地住所的确定:主要办事机构所在地(2)外国法人认可制:是对外国法人的法律人格在内国法律上的认定;我国为特别认可制3、国际私法主要调整:国际民商事法律冲突国际民商事法律冲突的解决方式:冲突法解决和国际统一实体法解决(一)冲突规范和准据法1、冲突规范:法律适用规范冲突规范的结构:国际民商事法律适用(重点掌握我国的规定)——记忆系属的套用格式 系属公式冲突规范的种类:(1)单边冲突规范:直接规定适用内国法或外国法(2)双边冲突规范:将系属中连接点和案情结合才能确定准据法(3)重叠适用的冲突规范:有两个或两个以上系属且须同时适用(4)选择适用的冲突规范:有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用;根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范2、准据法:经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律当事人权利义务关系的特定的区际法律冲突和准据法的确定:《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第192条:“依法应当适用的外国法律,如果该外国不同地区实施不同的法律的,依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定,确定应适用的法律。
该国法律未作规定的,直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。
”(二)适用冲突规范的基本制度:1、识别(定性):在适用冲突规范时,依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析,将其归入一定的法律范畴多数国家和我国:依法院地法识别《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第178条:“人民法院在审理涉外民事关系的案件时,应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。
政法英杰2010基础班杨帆法理讲义

社会主义法治理念第一章社会主义法治理念的基本内容第一节社会主义法治理念的基本概念和特征一、社会主义法治理念的基本概念在以上知识点中,法的价值理论、法的作用的局限性、法律渊源理论为论述题的原理,考生朋友应该借助其他资料对其深入了解。
一法的概念、本质(一)法的概念的争议1.争议的焦点:法与道德之间有无本质上的必然的联系。
2.法律实证主义(1)基本主张:在定义法的概念的时候,没有道德因素被包括在内,即法和道德是分离的。
具体说来,实证主义认为,在法与道德之间,在法律命令什么与正义要求什么之间,即实然法和应然法之间,不存在概念上的必然联系。
(2)法律实证主义关于法的概念的分类法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的:权威性制定与社会实效。
①以社会实效为首要定义要素的法的概念,如法社会学和法现实主义②以权威性制定为首要定义因素的法的概念,如分析主义法学,如奥斯丁、哈特或纯粹法学的代表人物凯尔森等人。
3.非实证主义理论(1)基本主张所有的非实证主义理论都主张,在定义法的概念时,道德因素被包括在内,即法与道德是相互联接的。
(2)非实证主义关于法的概念的分类非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要因素,同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。
以这个三个要素的不同联接为标准,非实证主义的法的概念可以分为两类:①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素,以传统的自然法理论为代表,②以三要素同时作为法的定义的要素,代表的是超越自然法与法实证主义之争的第三条道路,如阿列克西。
(二)马克思主义关于法的本质的基本观点马克思主义法学与其他法学流派不同的地方在于马克思主义法学不仅仅把法的本质归结为某一个方面,而是认为法的本质有三个层次:法的正式性、法的阶级性、法的物质制约性。
1.法的正式性。
也叫做法的官方性、国家性,指法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。
法的正式性体现在:①法是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的,非经法定机关按照法定程序创制的文件,不具有法的效力。
杨帆(男) 司法考试 理论法学 系统精讲班 法理学 第一章 法的本体 4 第四节 法的要素、法律部门、法律体系

分类标准
类 特征
别
举例
产生的基础
公理 性原 则
由法律原理构成,是由法 律上之事实推导出来的 法律原则
法律平等、诚实信 用、无罪推定、罪刑 法定
政策 性原 则
一个国家或民族出于一 四项基本原则、计划
定的政策考虑制定的原 生育原则、建设社会
则,具有时代性、民族性、 主 义 市 场 举例
规则的内容 规定不同
授权性 规则
义务性 规则
职权性 规则
权利性 规则
命令性 规则
禁止性 规则
有„„„职权
有权„„,享有„„的权利;可以„„
有„„ 义务,须得„„,要„„,应„„, 必须„„ 禁止„„,不准„„,不得„„,不应 当„„,严禁„„,不要„„
2
分类标准
类别
举例
确定性 无须援引或参照其他规则
规则
规则内容的确定性程度不同
委任性 由其他机关制定规则
规则
准 用 性 把规则的内容指向了其他规
规则
则,参照„„
对人们行为规定和限定的范 围或程度不同
强行性 规则
任意性 规则
内容具有强制性,不容许更改
允许自行选择、协商确定行为 的模式
【经典考题】1.《劳动合同法》第十九条规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试 用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以 上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。”关于这个条文,下列哪一 选项是错误的? (2008 延/一/5) A.该条规定不属于法律原则 B.该条规定属于法律规则中的授权性规则 C.该条规定对于签订劳动合同的劳动者与用人单位具有指引作用 D.审理劳动合同纠纷的仲裁员可以该条规定判断劳动合同的相关条款合法还是违法、有效还 是无效,就此而言,该条规定具有评价作用 。 【答案】B 2.《劳动争议调解仲裁法》第五条规定:“发生劳动争议,当事人不愿协商、协商不成或者 达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协 议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除本法另有规定 的外,可以向人民法院提起诉讼。”关于这一规定,下列哪一说法是错误的? (2009/一/10) A.从法的要素角度看,该规定属于任意性规则 B.从法的适用角度看,该规定在适用时不需要法官进行推理 C.从法的特征角度看,该规定体现了法的可诉性特点 D.从法的作用角度看,该规定为行为人提供了不确定的指引 【答案】B 3.关于法律要素,下列哪一说法是错误的?(2011/一/9) A.《反垄断法》第三十七条:“行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容 的规定。”这属于义务性规则 B.《行政处罚法》第三十七条第三款:“执法人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。” 这既不属于法律原则,也不属于法律规则 C.《政府信息公开条例》第三十七条:“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、 供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过 程中制作、获取的信息的公开,参照本条例执行,具体办法由国务院有关主管部门或机构制 定。”这属于委任性规则 D.《婚姻法》第二十二条:“子女可以随父姓,可以随母姓。”这属于确定性规则
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xx年暑期班法理授课讲义(作者:杨帆)xx教务处xx年8月第一讲法学一、法学的性质1.法学的研究总是指向法律现象或者法律问题的。
2.法学具有务实性。
3.法学是反映人们经验理性的学问,是人们法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。
4.法学是职业性知识体系,所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的,是经过法学家提炼、加工和创造出来的行业语言。
5.法学研究的是“价值性事实”(不同于自然科学),反映的是具有价值观、价值意义和价值倾向的社会事实。
二、法学思维2008年法学综合一简答第1题:简述法律思维的特点?法学思维具有以下特点:(1)法学思维是实践思维;(2)法学思维是以实在法(法律)为起点的思维;(3)法学思维是问题思维,法学思维的首要任务就是解决法律问题,为法律问题提供答案;(4)法学思维是论证的思维、说理的思维,法学的思考遵循着“理由优先于结论”的规则,法学的结论必须具有论证理由和说服力;(5)法学思维是评价性思维,法学家总是根据法律来评价人们行为的合法性或者违法性。
第二讲法一、法的概念的争议(了解)(一)应然法与实然法(二)自然法和实在法(强调与道德的关系)(三)“国法”国法(国家的法律)的外延:①制定法(成文法)、②判例法、③不成文法(习惯法)、④教会法。
二、法的特征(重点)(一)法的规范性1.社会规范:社会内部调整人们相互关系的行为规则。
2.一切社会规范都具有规范性(二)法的国家意志性(1)法和国家的关系(2)体现国家意志的法具有统一性和权威性①一个国家只有一个总的法律体系。
②从体现国家意志的角度讲,法总是一元的。
③法通过“制定或者认可”体现国家意志,是法与其他社会规范的区别。
(3)体现国家意志性的其他途径国家意志不总是通过法来体现的,法不是体现国家意志的唯一途径。
(三)法的国家强制性。
一切社会规范都具有强制性1.法的国家强制性(区别于其他社会规范的强制性)(1)国家强制力是保证法律实施的最后保障。
(2)法的国家强制性必须具有道德上的正当性;(3)法需要国家强制力的原因:①人们始终不愿意自觉遵守法律。
②“徒法不足以自行”。
2.(1)国家运用强制力保证法的实施,必须依法进行,同时受到法律规范的约束和限制。
(2)法依靠国家强制力,是从最终意义上来讲的。
(3)国家强制力不是保证法的实施的唯一力量。
(四)法的普遍性(普遍适用性、法的概括性)。
一切社会规范具有普遍适用性1.法的普遍性的内容(与法的效力范围相关)(1)法的效力对象的广泛性,在国家权力的管辖范围内,任何人(一般人)平等地受到保护,平等地接受法律制裁。
(2)法的效力的重复性,同样情况下,法可以反复适用,而不是仅仅适用一次。
2.(1)法的效力范围局限于国家权力的管辖范围内,如果超越国家权力的管辖范围,该国家的法不具有法律效力。
(2)法调整对象的有限性,法不能调整一切社会关系,不能规范人们的一切行为。
(五)法的程序性法与程序法是否都具有程序性,还是仅仅程序法具有程序性?体现在立法程序!例题:下列关于法的程序性的表述,哪些是不正确的?A.法以外的其他社会规范不具有程序性的特征B.没有程序或者不严格遵守、服从程序的国家不会是法制国家C.实体法强调实体内容,不具有程序性的特征D.法在本质上要求实现程序化,为保证效率和权威提供条件【解析】法是强调程序、规定程序和实行程序的规范,法是一个程序制度化的体系或者制度化解决问题的程序,程序是社会制度化最重要的基石。
其他社会规范不具有严格的程序性,或者说至少它们的程序性不如法的程序性表现得严格和明显,但是不代表不具有程序性,A项错误;一个没有程序或者不严格遵守程序和服从程序的国家就不会是一个法治国家,一定意义上可以说,法治发展的程度,事实上取决于国家法律制度程序化的程度以及对法律程序的遵守和服从状态,但是B项的表述是法制国家,法制就是法律制度的意思,任何存在法律的国家都存在法律制度,例如封建社会具有法制,但是不具有法治,封建社会不强调程序,君主特权决定一切;换句话说,法制国家可能不强调程序或者不严格服从程序,也就是说,没有程序或者不严格遵守、服从程序的国家可以是法制国家,但是不会是法治国家,B项错误;实体法同样属于法,既然法具有程序性的特征,实体法当然不能例外,C项错误;法具有程序性的理由,其一,法在本质上要求实现程序化;其二,程序的独特性质和功能为保障法律的效率和权威提供了条件;从功能上看,程序的规定实际上是对人们行为的随意性(恣意性)、随机性的限制和制约,D项正确。
(六)法的可诉性1.可争诉性。
2.可裁判性(可适用性)。
2010年法学综合一多选第8题:我国相当多的学者认为宪法不应当司法化,以下法理学的相关说法正确的是哪一项?()A.由于可诉性是法律的特征,因此如果宪法不能司法化,那么宪法就不是法律B.宪法不能司法化,并不意味着宪法法律部门不能司法化C.宪法不能司法化,意味着宪法无法成为法律渊源的组成部分D.宪法不能司法化,意味着宪法无法在司法过程中发挥影响【解析】根据学理界通说认为:宪法不具有可诉性,不能司法化,但是并不能代表包括选举法、组织法在内宪法法律部门不能司法化。
参考答案:B。
例题:下列关于法的可诉性的表述,哪些是正确的?A.德国法学家坎特洛维奇认为,法必须是“被视为可诉的”B.不具有可适用性的法律,不具有法律效力C.习惯和政策等其他社会规范不能作为起诉和辩护的有效根据D.可诉性是现代国家法律的一个重要特征【解析】德国法学家坎特洛维奇在《法律的定义》中指出:法必须是“被视为可诉的”,是规制人们的外部行为并且可以被法院适用于具体程序的社会规则的总和;判断法律是“书本上的法律”,还是“行动中的法律”,关键在于考察上述法律是否具有“被任何人(尤其公民和法人)在法律规定的机构中(特别是法院和仲裁机构)通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用的可能性。
”A项正确;缺乏可裁判性(可适用性)的法律仅仅是具有象征意义、宣示意义或者叙述意义的法律,即使不是完全无用的法律或者“死的法律”,至少也是不符合法律形式的完整性和功能健全之要求的法律,或者直接可以称为“有缺陷、有瑕疵的法律”,歪曲了法的本性,但是我们不能因此否定法的效力(约束力或者拘束力),B项错误;道德、宗教、政策等社会规范不具有直接的法律效力,不具有直接的可诉性;当事人和法院不能直接将道德、宗教和政策等社会规范作为起诉和裁判的有效根据以及法院判决的直接依据,但是习惯和政策属于我国的非正式法源,可以作为起诉和辩护的间接依据,以及法院判决的间接依据,只是不能作为直接依据而已,C项错误;可诉性是现代国家法律的一个重要特征,D项正确。
四、法的作用(重点)(一)法的规范作用(也称为“法的功能”)例题:下列哪些属于法的规范作用的范畴?A.指引作用 B.预测作用 C.保护作用 D.教育作用(二)法的社会作用1.维护社会秩序与和平,法的社会作用就在于法能够禁止专横、禁止暴力、维护和平与秩序;2.推进社会变迁,法不仅具有维护社会稳定与秩序的作用,也具有促进社会变迁和变化的作用;3.保障社会整合,社会整合功能为了维持社会的存在,社会整合功能主要由法律制度来完成;4.控制和解决社会秩序和纠纷,国家和法律的基本作用就是将人类社会的纠纷和争端控制在一定的程度内,在一定的秩序范围内和平解决;5.促进社会价值目标的实现,法律可以促进制定者和实施者所主张的价值目标。
(三)法的作用的局限性(重点)认识法的作用必须坚持“两点论”:不仅认识到法不是无用的,而且认识到法不是万能的1.法的作用范围是有限的,法不能调整一切社会关系和人们的任何行为。
2.法只是调整社会关系的一种方法;3.法律与社会现实之间恰好不是一一对应的;4.“立法空白”,任何国家的法律不可能包罗万象。
5.“法律的滞后性”。
6.“法律的僵化性”。
7.“法律解释的不统一性”。
反对“法律无用论”和“法律万能论”。
xx多选第41题:下列哪些内容体现了法的作用的局限性?A.有些事情一定处于法律拘束的范围之外B.有些事情法律能够拘束,但法律只是拘束手段之一C.法律语言的含义虽然相对日常语言更为明确,但依然存在着模糊之处D.法律与事实之间的不对应第三讲法的内容和法的形式一、法的内容和法的形式的涵义假定条件、行为模式、法律后果↑法律权利法律规则法律规范→法律部门→法律体系法律义务法律原则二、法律权利和法律义务权利和义务的关系:(重点)1.从结构上看,二者是紧密联系、不可分割的,权利和义务都不可能孤立地存在和发展。
他们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。
2.二者在总量上是相等的。
3.从产生和发展看,二者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。
在原始社会,由于还不存在法律制度,权利和义务的界限也不很明确,二者实际上是混为一体的。
随着阶级国家的出现和法律的产生,权利和义务发生分离。
社会主义法律制度的建立实行“权利和义务相一致”的原则。
4.从价值上看,权利和义务代表了不同的法律精神,古代社会基本上都是倾向义务本位,而现代社会基本上倾向于权利本位。
法律发展规律之一就是由义务本位向权利本位演进。
xx年单选第10题:“没有无义务的权利,也没有无权利的义务”这句话的精确含义是指下列那一项?A.两者在结构上是紧密联系、不可分割的B.权利是义务,义务也是权利C.权利是第一性的,义务是第二性的D.在任何社会,每个人履行了义务就肯定享有该义务相对应的权利三、成文法和不成文法(重点)四、法系(重点)2010年单选第5题:下列有关法系的说法中,正确的是哪一项?A、大陆法系国家的法官一般充当消极、中立的角色B、英美法系国家将制定法视为非正式法律渊源C、当今世界只存在大陆法系和英美法系这两大法系D、进入20世纪,两大法系逐步靠拢,但是它们之间的区别依然非常清晰xx单选第6题:香港地区的法律属于?()A.普通法法系B.大陆法系C.中华法系D.民法法系。