“直接适用规则”及其司法实践评价.

“直接适用规则”及其司法实践评价

【原文出处】人民司法

【正文】

“直接适用规则”（注：在本文中，鉴于不同学者所采称谓不同，正文及引述中“直接适用规则”、“直接适用的法”、“即刻适用法原则”为同一意义。）国际私法理论中的一个特有概念。长期以来，直接适用规则淹没于公共政策的暗影之下，被认为是公共政策理论在法律适用方面积极作用的体现。但随着国家干预经济运行职能的进一步增强，以及在国际民商事交往中更好地保护国家和社会利益的客观需要，国家所制定的某些具有强制力的法律规范在调整涉外民商事关系时，可以不经传统法律选择规范的指引，而直接适用于该涉外民商事法律关系。这种国家公共权力对私法关系的频繁介入，使得直接适用规则成为重要的准据法确定的修正手段。这也是国际私法对经济法在私法上的法律效果所作出的回应。随着公法私法化趋势的进一步发展，直接适用规则的独立存在价值逐渐被人们所认知，国家立法也更多地体现“法律直接适用”的思想，其独特的作用也正在为司法实践所接受。

但是，由于长期以来国际私法实践对直接适用规则处于逐步探索的过程，因此这一领域可资研究的实际案件十分鲜见，实践运用的缺乏，直接影响到理论研讨的进一步深入与拓展。有学者指出：来自实践的理论是最可靠的理论，而目前对这个问题的研究之所以尚不全面、深入，缺少实例便是症结之所在。（注：刘仁山、胡炜：“‘直接适用的法’的若干问题”，载《当代法学》2002年第8期，第93页。）实际上，不仅国际私法这一学科，整个法学都必须关注事实与价值两个方面的问题。离开了事实，价值就缺乏了现实基础。（注：[德]伯恩·魏德士著，丁小春、吴越译：《法理学》，法律出版社2003年7月第一版，第5页。）

直接适用规则实践应用之一——海商法第四章

我国海商法第四章第四十四条规定：“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。此类条款的无效，不影响该合同和提单或者其他运输单证中其他条款的效力。将货物的保险利益转让给承运人的提款或者类似条款，无效。”该条第一款规定的内容，使得海商

法第四章在法律适用中的地位变得复杂起来。

上海市高级人民法院的一个近期案例表现了将海商法第四章整体作为国际私法上的“直接适用规则”对待并据之确定准据法的新趋向。（注：参见：(2003)沪海法商初字第299号，海上货物运输合同无单放货赔偿纠纷一案。上海海事法院一审判决及上海市高级人民法院上诉审判决。）该案的具体情况是：2002年10月16日，江苏省纺织品进出口集团股份有限公司（以下简称江苏纺织）将一个集装箱的纺织品交给华夏货运有限公司（以下简称华夏货运）从上海出运，华夏货运签发正本提单，该提单在交通部以无船承运人提单报备。托运人为江苏纺织，收货人为RAFAEL MORALES，装货港上海，目的港美国拉雷多，货物总价119098.18美元，电汇结汇，成交方式FOB。后由于货物在目的港被无单放货，江苏纺织诉至上海海事法院，要求被告承担赔偿责任。有关本案法律适用问题的主要事实有：涉案提单背面条款第33.6条为美国地区条款。该条款规定：“无论运输从美国开始或者到美国的，承运人的责任（如果存在）必须根据美国1936年海上货物运输法的规定来确定。”第36条为法律适用及管辖条款。第36.1条规定：“本运输合同应根据香港法律解释。”

对于准据法问题，上海海事法院认为：提单背面条款只是载有：“无论运输从美国开始或者到美国的，承运人的责任（如果存在）必须根据美国1936年海上货物运输法的规定来确定。”的内容，但美国1936年海上货物运输法并未对无单放货行为作出法律界定。华夏货运不能证明提单是江苏纺织自愿选择使用的，亦不能证明提单有关法律适用条款是双方当事人真实的意思表示，对华夏货运主张适用美国法律，该院未予支持。该院并根据最密切联系原则，确定本案应适用中华人民共和国的法律，最终根据海商法认定华夏货运应承担无单放货的赔偿责任。

华夏货运不服一审判决，向上海市高级人民法院提出上诉。上海高院认为：提单是承运人经托运人要求签发，应视为双方自愿选择使用。根据提单中的地区条款，本案承运人的责任应依据美国1936年海上货物运输法的规定确定。但由于该法及该法指向的美国提单法关于无单放货责任的规定，违反了我国海商法第四十四条的强制性规定，该地区条款的效力不予确认。对承运人责任的认定，应依照海商法进行。二审维持原判决结果。

以上案件的准据法确定问题，涉及到海事国际私法的传统“争点”内容，包括：1.在涉及记名提单时，能否产生无单放货的民事责任；2.提单法律适用条款与管辖权条款（仲裁条款）的效力认定；3.提单法律适用条款、首要条款与地区条款之间的关系等。这些问题，大多尚无定论，本文拟仅就该案件中涉及的法律直接适用现象进行探讨。（注：直接适用规则的适用，并不以该类规则与经主观方法和（或）客观方法所确定之准据法不同为限。因此，无论我国海商法对记名提单无单放货采何种态度，其与美国1936年海上货物运输法有何不同，都不影响该类规则的适用。因此，关于记名提单无单放货问题，暂不纳入本文视线。）

根据目前掌握的材料，上述案件的当事人选择了以违约为由要求对方承担赔偿

责任，法院实际处理过程也体现了合同法律的适用原则。（注：关于无单放货究竟应当承担违约责任还是侵权责任的问题，海商法理论与实践并未有统一的认识。对准据法的确定而言，以侵权或违约为诉由会影响准据法的确定方法。实践中有以侵权行为地为连接点确定准据法的情况。）即：在当事人对处理合同纠纷所适用的准据法已有明确选择的情况下，首先考虑当事人的意思自治。两级法院最终都没有适用当事人通过提单法律选择条款以及地区条款所体现的意思自治，但最终决定适用中国内地的法律的依据又各不相同。海事法院的观点实际上否定了提单法律适用条款的效力，认为提单法律适用条款不能构成双方对准据法的自愿选择，而且当事人所选择的法律也没有规范无单放货的行为，实际上确认了当事人缺乏准据法合意以及意思自治落空，在此基础上根据提单签发地和货物出运地两个连接点因素以最密切联系原则认定适用中国内地法律。

上海高院的观点与此不同。其法律适用的推理过程是：根据本案当事人诉讼时选择的诉由，本案以违约确定赔偿责任。首先，提单法律适用条款以及地区条款构成当事人之间的合意，该准据法选择应予认可；其次，该法律选择因违反内地法律的“直接适用规则”而无效；第三，没有运用最密切联系原则确定准据法，直接适用海商法中的“直接适用规则”处理案件。由此可见，海商法第四章第四十四条规定的内容及其所导致的该法第四章的地位是处理案件的关键。上海高院的观点是：地区条款要得到优先适用，须受强制性法律规定的制约。根据地区条款所指向的美国1936年海上货物运输法以及该法指明的美国提单法，承运人有理由将货物交付给在记名提单上记名的收货人，在向记名收货人交付货物时，承运人不负有要求记名人出示或提交记名提单的义务。而根据我国海商法第七十一条的规定，承运人必须凭提单交付货物，不以记名提单和不记名提单作为区分，也没有允许在记名提单情况下可以不凭正本提单交货。上述美国法律对承运人无单放货责任的规定，显然较海商法第四章规定为轻。既然海商法第四章第四十四条明确规定，海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反海商法第四章规定的无效，则当事人的法律选择协议属于违反我国法律的强制性规定的情形，对其效力不予确认。海商法第四章应当作为直接适用的法律适用于对承运人责任的认定。

上海高院的判决对于国际私法实践具有很重要的现实意义，其为“直接适用规则”的研究提供了一个实例范本，并且有助于我们进一步认识“直接适用规则”在我国法中的表现形式，进而澄清相关模糊认识。

按照通说，“直接适用规则”可定义为由于其自身所体现的立法目的和政策决定从而无须援引法院地冲突规则而必须直接适用于某种涉外民商事关系的强制性法律规范。（注：田晓云：“‘直接适用的法’与合同准据法的确定”，载《甘肃政法学院学报》2004年第2期，第41页。）也即在国际民商事案件中，排除冲突规范而径直予以适用的内国强制性实体规则。从立法的环节考察，法律之所以具有直接适用性，是因为任何法律规范都包含了立法者的利益评价与价值判断，法律适用的过程实际上意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。直接适用规则所体现的利益内容往往是被立法者判断为国家与社会赖以正常运行的基础利益。