刑法目的解释和体系解释的具体运用(一)

刑法目的解释和体系解释的具体运用(一)关键词:刑法解释/目的解释/体系解释/例示内容提要:由于刑法规范不是为了表达立法原意而存在的，且立法原意在相当多的场合也难以把握，因而刑法解释的目标不能被认为是揭示立法原意。

刑法解释的目标也不是贯彻罪刑法定原则，因为罪刑法定在技术上没有制约作用。

重要的是合理地运用解释方法，以得出刑法解释的合理结论。

目的解释和体系解释在刑法解释中运用广泛，可以实现刑法规范保护法益的目的，使刑法规范和用语的解释相互协调。

一、引言：刑法解释的目标刑法适用的过程就是刑法解释的过程。

因此，从规范刑法学的角度看，刑法解释是刑法学中最为基本的范畴。

在刑法解释中，需要解决的问题包括刑法解释目标与刑法解释方法。

在历来的刑法理论研究中，学者对刑法解释目标与刑法解释方法都给予了关注，但是对于两者之间的关系则鲜有深入论述，或者说将两者彼此分离、割裂的研究比较普遍。

这必须引起我们的注意。

本文旨在通过一些刑法规范的解释，显现目的解释方法和体系解释方法的运用，以求触类旁通地为合理解释刑法作些例示。

但是仍需简单阐明，研究刑法解释目标是至关重要的，因为刑法解释目标决定着刑法解释方法的运用方向，关系到刑法解释规则的厘定。

倘若离开刑法解释的正确目标去进行刑法解释，即使解释方法符合形式逻辑的要求，解释的结论也可能极为不合理。

刑法解释的目标是什么？是遵从立法原意还是实现刑法的正义？是尽力揭示法律条文背后蕴涵的所谓立法精神，还是将刑法作为一种客观的、用文字表述的规范予以对待而揭示文字包含的意义？这是学者们一直苦苦追索的问题。

1997年刑法修订后，刑法解释成为刑法学界普遍关注的问题，但在一些基本问题上人们的分歧仍十分巨大，而争执最大的问题之一就是刑法解释的目标。

传统学说强调解释的目标要遵从立法原意，①但笔者认为，当有立法文献资料可以查找时，立法原意是客观存在的，而且从罪刑法定原则之基本要求来看，这样的立法原意应当遵循。

比如，《刑法》第382条在第1款将“国家工作人员”规定为贪污罪主体的同时，也在第2款将“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”规定为该罪主体。

司法实践中围绕“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”是否国家工作人员、是否可以成立挪用公款罪和受贿罪产生了争论，因而必须对《刑法》382条第2款规定的这一类人员的含义进行合理解释，解释的权威依据就是体现立法原意的刑法修订草案说明——1997年3月13日全国人大常委会法律委员会主任薛驹在八届全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉、〈中华人民共和国国防法（草案）〉、〈中华人民共和国香港特别行政区选举第九届全国人民代表大会代表的办法（草案）〉的报告》中指出：“有的代表提出，贪污罪的主体中未能包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，不利于对国有财产的保护。

因此，建议在贪污罪中增加一款规定：‘受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪论’。

”这一立法背景资料充分说明，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员作为贪污罪的主体被规定下来，是出于严惩贪污犯罪、更为广泛地保护国有财产的目的，显然，这类人员是指不属于国家工作人员，但受国家机关等国有单位委托，以承包、租赁等方式管理、经营国有财产的人员。

这类人员只能成为贪污罪的主体，但不能成为挪用公款罪和受贿罪的主体。

最高人民法院2000年2月13日通过的给江苏省高级人民法院的《关于受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》指出，对这类人员利用职务上的便利挪用国有资金归个人使用构成犯罪的应以挪用资金罪定罪处罚。

这遵从了立法原意。

但是，多数情况下，立法原意是难以掌握的，而且揭示立法原意作为刑法解释的目标本身值得怀疑。

之所以说立法原意难以把握，是因为：(1)立法的过程十分复杂，立法的过程不是一个人或几个人的意思表达过程，刑法条文的形成往往没有痕迹或痕迹不清，即使是参与立法的人也往往不清楚条文厘定时该条文的全部意思。

例如，关于自首的成立条件，全国人大常委会法制工作委员会1996年10月10日印发的《中华人民共和国刑法（修订草案）》（征求意见稿）第66条以及全国人大常委会法制工作委员会在历次的《刑法修定草案》（征求意见稿）中，均吸收以往司法解释的有关内容，规定自首的成立必须同时具备“自动投案”、“如实供述自己的罪行”和“接受审判”三个条件，但是，由全国人大常委会办公厅秘书局于1997年2月17日印发的《中华人民共和国刑法（修订草案）》（修改稿）第68条，却只规定了“自动投案”和“如实供述自己的罪行”两个条件。

②直到现行刑法典第67条，关于自首的成立条件都只规定了“自动投案”和“如实供述自己的罪行”。

试问：刑法作如此规定其“立法原意”是什么？“接受审判”还是不是自首的成立条件？对此，没有立法文献可以证实。

据笔者了解，参与立法的专家们也不得而知。

尽管刑法修订之后理论界普遍认为自首成立仍须以“接受审判”为条件，最高人民法院1998年4月6日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条也规定“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”，从而在实质上也将“接受审查和裁判”作为自首成立条件予以明确，但是把“接受审判”视为立法原意赋予的自首成立条件，毫无疑问是牵强附会的。

③(2)立法不是对个案的命令，刑法规范和用语具有高度的抽象性、一般性和概念性，司法实践中出现的大量事实是立法者在设置规范时根本没有考虑到的，这主要是因为立法者和执法者没有共同的实践。

执法者的实践是将事实和规范相对应的“找法活动”，用规范去评价事实，对于事实能否与规范对应，执法者面临的情况是异常纷繁和细致的，最为致命的是面对待评价事实不能回避；而立法者的实践完全不同，虽然从一般意义上说立法往往是对执法经验的总结，特别是在“经验立法”的指导思想下，立法总是在经验成熟的基础上将“以往事实”予以归纳而设置相应规范，以规制将来再次出现的相同事实，但立法者可以超越具体事实而设置规范。

因此，对于立法者没有考虑到的具体事实，应否纳入相应规范予以评价，并无立法意图可以探寻。

例如，《刑法》第263条将“持枪抢劫”规定为抢劫罪判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的严重情节之一，立法当时，立法者只考虑到持真枪抢劫的现象，因为以往司法实践中出现的也只是持真枪抢劫的现象，立法者在总结司法实践经验的基础上认为对这种现象加以严惩是适宜的，便有了这样的规定。

然而，修订刑法施行后，出现了持仿真枪支抢劫的现象。

那么，对于持仿真枪支抢劫的，应否判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑？司法实践中，有人认为，按照“立法原意”，应当判处，因为持仿真枪支抢劫同样会给不明真相的被害人造成心理的极大恐惧，被害人的财产在这种极大的恐惧威胁下也容易遭受严重的侵犯。

有人则认为，按照“立法原意”，不应当判处，因为仿真枪支毕竟是假枪支，在客观上不可能造成被害人人身伤害、危及生命。

笔者认为，上述相互对立的观点之所以产生，不是因为解释者对立法原意存在不同理解，而恰恰是因为没有立法原意，而不同的解释者均从自己的立场出发解释“持枪抢劫”，不过均借用“立法原意”而已。

④值得注意的是，有时立法者在设置一般性规范的时候甚至可以不考虑未来待评价事实的复杂性和非典型性。

立法者存在天生的惰性，对于某些争论不休而又一时无法得出妥协结论的问题，立法者往往采取暂时搁置的态度，将问题留待司法实践去解决。

例如，对于破坏交通工具罪的对象是否包括偏远农村用作运输的拖拉机，刑法修订前一些地方司法实践采取了肯定的做法，将“汽车”解释到包括“拖拉机”的地步，这样的做法引起了争议。

对于是否要将“拖拉机”规定到破坏交通工具罪的对象范围中，刑法修订时仍存在争论：主张规定的观点认为既然有必要处罚可能危害到公共安全的破坏拖拉机行为，就应当明确规定“拖拉机”为破坏交通工具罪的对象；主张不规定的观点要么认为将“拖拉机”解释到“汽车”中去是扩大解释、顺理成章，因而没有必要规定，要么认为处罚可能危害到公共安全的破坏拖拉机行为的必要性不大，将“拖拉机”增设到破坏交通工具罪的对象中实无必要。

应该说，立法者面临艰难的选择：如果将“拖拉机”规定到破坏交通工具罪的对象范围中，由于规范的普遍性特点，在司法实践中容易造成破坏交通工具罪打击面过大的结果；如果不规定，当有必要处罚可能危害到公共安全的破坏拖拉机行为时，就必须让执法者将“拖拉机”解释到“汽车”中，导致人们以类推解释之名对执法者进行攻击。

面对这样的局面，刑法修订后的第116条没有改变原来刑法典有关破坏交通工具罪犯罪对象的规定内容，有关的争议继续留给司法实践。

因此，没有人可以肯定地说立法原意究竟是什么，对于破坏交通工具罪的犯罪对象是否应当包括“拖拉机”，无法进行遵循“立法原意”的解释。

⑤(3)刑法条文本身所存在的冲突，也说明有时根本就没有立法原意。

例如，《刑法》第50条对于被判处死缓的犯罪分子规定的三种处理结局，就存在冲突：当犯罪分子在考验期内既有故意犯罪又有重大立功表现时如何处理？从逻辑上无法回答。

那么，有没有立法原意？没有！因为如果有立法原意，就根本不会出现如此冲突的规范内容。

在没有“立法原意”的情况下，司法人员如何处理？不能简单地以“法无明文”为由不处理，而必须面对事实进行合理解释。

⑥当然，毫无疑问，合理解释并不是对“立法原意”的揭示。

为什么说揭示立法原意作为刑法解释的目标也是值得怀疑的呢？这是因为存在这样一个问题：刑法在制定时可能表达着立法者的意图（尽管对于执法者来说，大多数立法意图无法确定），但是，刑法一经施行后，仍旧是为了单纯表达立法原意而存在吗？笔者认为，刑法是用文字表达出来的规范，如果认为刑法纯粹是为了表达立法原意而存在，则必然贬低其作为规范的价值和地位；刑法一经施行后，其存在价值是规范公众和裁判者的行为，面对的是不断发展变化的客观现实。

刑法中罪刑法定原则只是要求犯罪和刑罚由“刑法”明文规定，要求司法者必须根据刑法的明文规定定罪处罚，而不是要求犯罪和刑罚由“立法原意”规定，要求司法者按照“立法原意”定罪处罚。

司法实践只要合理解释刑法规范，依据刑法文字的规定评价事实，就谈不上违背罪刑法定原则。

我们应当注意到，当刑法不同文本具有延续性时，很难说“立法原意”也是延续的，此时将揭示立法原意作为刑法解释目标就更显得没有说服力了。

例如，《刑法》第252条规定的侵犯通信自由罪，其条文完全沿用了旧刑法第149条的规定，该罪的客观要件是“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件”。