格式保险合同之免责条款说明生效规则的限制适用

①吴定富主编：《中华人民共和国保险法释义》，中国财政经济出版社2009年版，第49页。

②崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第63页。

格式保险合同之免责条款说明生效规则的限制适用文／刘建勋一、保险法有关保险人说明义务的规定保险法的规定保险法第十七条第一款规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。

”第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。

”根据保险法的上述规定，保险人采用其提供的格式条款订立保险合同时，应当承担以下四项缔约义务：第一，交付格式条款的义务。

第二，说明合同内容的义务。

第三，提示投保人注意格式条款中免除保险人责任的条款（以下简称免责条款）的义务。

第四，向投保人明确说明免责条款的义务。

这四项义务通常被统称为保险人的说明义务。

①保险法第十七条的核心在于保险人明确说明免责条款的义务，交付格式条款与提示注意免责条款皆为保险人明确说明免责条款的程序性准备———未交付则说明对象不存在；明确说明必以提示注意为前提。

保险法第十七条第二款还规定了保险人未提示注意、未明确说明免责条款的后果———格式条款中的免责条款不产生效力，即免责条款的说明生效规则。

免责条款生效的含义在使用格式条款订立保险合同的情形中，所谓免责条款生效并非指该条款具有法律意义上的约束力，而是指免责条款被订入合同之中，②并由此成为合同的组成部分。

这些被订入合同的免责条款经过法院的审查被认定为有效条款之后，才对当事人产生法律意义上的约束力。

因此，在当事人就格式保险条款中免责条款的效力发生争议时，法院应当首先适用保险法第十七条的规定对免责条款进行合同准入审查，而后才能适用保险法第十九条的规定，对这些被订入合同的免责条款进行无效审查。

免责条款不生效不等于无效，免责条款生效仅意味着其进入合同，而不意味着必然有效。

免责条款经保险人履行保险法第十七条所规定的缔约义务而成为合同的组成部分，是法院判定其有效或者无效的前提。

二、说明生效规则适用范围的扩大化根据保险法第十八条第一款第（四）项的规定，保险合同的内容应当包括责任免除。

由此推论，合同中约定责任免除的条款，即为保险法第十七条第二款所规定的免除保险人责任的条款。

责任免除的定义对于保险人的责任免除有不同的观点。

第一种观点认为，责任免除是指依照法律的规定或者合同的约内容提要：保险法针对采用保险人提供的格式条款订立保险合同的情形，规定了保险人的提示对方注意并且明确说明格式条款中免除保险人责任的条款的义务，以及保险人不履行上述义务的法律后果———格式条款中的免责条款不产生效力。

但是，所谓免除保险人责任的条款文义涵盖过宽，将合同中一切限制保险人承担危险范围的条款、减轻或免除保险人赔付保险金义务的条款皆统括于其中。

保险人免责有复杂的原因，既可能与相对人的违约或其他过错有关，也可能是国际通行的业务规则，还可能是保险法明确规定的结果。

因此，如果不考虑保险人免责条款的多样性，将其一概纳入说明生效规则的适用范围，可能导致该规则在司法中的滥用。

笔者通过分析保险合同中某些免责条款所具有的特殊性，提出了保险法第十七条第二款应限制其适用范围的观点。

①温世扬主编：《保险法》，法律出版社2007年版，第72页。

②方乐华：《保险与保险法》，北京大学出版社2009年版，第324页③吴定富主编：《中华人民共和国保险法释义》，中国财政经济出版社2009年版，第53页。

④小罗伯特·H.杰瑞、道格拉斯·R.里士满：《美国保险法精解（第四版）》，李之彦译，北京大学出版社2009年版，第6页。

定，保险人不承担保险责任的范围。

①第二种观点认为，责任免除是指在保险合同中约定的保险人不承担赔付保险金责任的范围。

②第三种观点认为，责任免除与保险责任相对，是指保险人依法或依据合同约定，不承担保险金赔偿或给付责任的风险范围或种类，目的在于适当限制保险人的责任范围。

③上述观点具有共同之处，即都一致强调保险人的义务豁免，但对于义务豁免的具体内容则存在分歧：第二种观点所强调的是保险人赔付保险金义务的豁免。

第三种观点所强调的是保险人不赔付保险金所针对的危险范围。

第一种观点则将豁免义务的内容统括为保险责任，既包括保险人不承保的危险，也包括保险人承保危险范围之内的特定不赔付。

上述各定义之间的细微差别，充分说明了保险人责任免除的复杂性。

综合各观点可以发现，所谓责任免除，在两个层面上具有不同的功能：第一，限制保险人承保危险的范围———某些危险保险人不予承保。

第二，在保险人承保危险的范围之内，限制保险人赔付保险金的数额———保而不赔。

说明生效规则之适用范围的错误认识实践中对于免责条款说明生效规则之适用范围存在不正确的理解，这种错误认识主要表现在：除法定免责之外，保险条款中一切限制、减轻、免除保险人承担危险的范围或者赔付保险金义务的条款，均属于免责条款，因此应当适用说明生效规则，至于保险人免责是否与相对人的过错有关、免责目的是否在于排除保险人不可保的危险、免责是否属于保险人控制风险的合理化措施，皆在所不论。

基于上述错误认识，保险法第十七条第二款所规定的免责条款说明生效规则在审判实践中被滥用，其不良后果突出表现为：第一，违背保险原理，将不可保的危险纳入保险责任范围。

第二，违背公平原则，保险相对人有过错却无须承担不利后果。

第三，违背等价规则，保险相对人未支付相应对价却可以获得保险保障。

产生问题的原因笔者认为，说明生效规则在审判实践中被滥用有以下两方面的原因：第一，保险法的规定文义涵盖过宽。

按照保险法第十七条第二款的规定，说明生效规则的适用范围是格式保险条款中免除保险人责任的条款。

该规定所采取的文字表述，文义涵盖过宽，对该法条进行文义解释的结果是，说明生效规则适用于一切免责条款，且无须考虑免责事由的多样性。

基于此，法官将格式条款中一切具有免责功能的条款均纳入说明生效规则的适用范围。

第二，保险人拟定的格式条款编排混乱。

保险人为了强化免责效果，将大量原本不属于免责条款的内容置于格式条款的责任免除章节或段落之中，由此造成被冠名为免责条款的合同内容不断增加。

如，各保险公司使用的机动车辆保险条款均约定，“被保险人饮酒后驾驶被保险车辆发生交通事故的，保险人不负责赔偿”。

该条款的实质在于，约定被保险人维护保险标的安全的义务以及不履行义务的后果，原本不应当被归于免责条款之列，而应当属于投保人、被保险人的义务及违约责任。

但保险人为了强调其不赔付保险金的结果，通常将这些违约责任条款也编排入合同的责任免除章节之中，进而使这些条款成为说明生效规则的适用对象。

实际上，这一现象并非我国保险业所独有，美国的保险法学者也指出，保险条款编排混乱是引起歧义的重要原因之一。

④三、不应当适用说明生效规则的免责条款格式保险条款中的某些条款虽然被保险人归于免责条款的范畴，或者在事实上具有限制、减轻、免除保险人承担责任的功能，但是由于这些条款具有特殊性，因此并非真正意义上的免责条款，不应当适用说明生效规则，主要包括以下几种类型：特定危险不属于保险责任的强调格式条款中存在这样一类免责条款，保险人通过这些条款向相对人特别强调：某些危险不属于保险人承保的范围。

这些条款即便被归于免责条款，其作用也不在于免除保险责任范围之内的保险赔付义务，而在于说明某项危险保险人不予承保。

如，保险人通常将意外伤害保险的保险责任约定为：“被保险人因意外伤害事件造成的死亡伤残，保险人按照合同约定给付保险①梁鹏：《评论与反思—发现保险法的精神》，西南财经大学出版社2011年版，第168页。

②约翰·F.道宾：《美国保险法（第4版）》，梁鹏译，法律出版社2008年版，第228—229页。

金。

”这些保险条款通常另在责任免除段落中约定：“被保险人由于自身疾病所致死亡和伤残，保险人不承担给付保险金的责任。

”疾病原本不属于意外伤害保险的保险责任范围，合同中的疾病免责条款，作用在于强调疾病不属于意外伤害，因而不属于保险责任。

再如，国内所有保险人提供的机动车辆保险条款均约定，“地震造成的被保险车辆之损失，保险人不负责赔偿”。

实际上，地震免责是一个国际性的保险规则，即便在日本这样的地震多发国家，汽车保险通常也将地震造成的损失排除在赔付之外。

①上述类似的条款虽然被冠以免责条款的称谓，然而强调特定危险不属于保险责任的功能决定了其并非真正意义上的免责条款，如果法院将此类条款纳入说明生效规则的适用范围，将导致保险责任范围被不合理地扩大，甚至导致保险业公认的不可保危险如战争、地震等被纳入保险责任的结果。

他保冲突所谓他保冲突是指两份保险合同的保障功能指向同一保险利益，由此造成两份合同在赔付范围上互相限制。

他保冲突也是保险人在某些合同项下主张免责的事由之一，保险人往往会提出，相对人的某些损失应当由彼合同给予保障，而不应当在此合同项下获得赔偿。

上述类型的免责条款主要表现在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）与投保人自愿投保的机动车第三者责任保险（以下简称自愿三者险）的关系上，国内保险公司所使用的机动车自愿三者险条款，在责任免除段落中通常包含以下内容：“应当由交强险赔偿的损失和费用，保险人不负责赔偿”。

上述免责约定符合道路交通安全法第七十六条的原则性规定，被保险机动车发生交通事故造成被保险人向第三者依法应当承担的赔偿责任，首先由交强险给予赔偿，交强险的责任限额不足以赔偿的部分，才由承保机动车自愿三者险的保险公司负责赔偿。

保险人在交强险项下的赔偿义务，即为其在自愿三者险项下的责任免除。

美国法院处理他保冲突的方法是，当两张保单分别保障同一风险时，由法院确定哪张保单提供了首要保障，进而首先强制在该张保单下赔偿保险金。

确定首要保障大致包括以下方法：以对特定损失的特定保障作为首要保障、以最先购买的保单作为首要保障、以保障首要侵权人的保单作为首要保障、以机动车所有人的保单先于驾车人的保单作为首要保障等。

②我国法院在处理他保冲突条款时可以参照上述思路，在前述交强险与自愿三者险的冲突中，鉴于交强险是强制投保的险种，可以据此认定其为首要保单。

应当注意的是，在某些他保冲突的情形下，如交强险与自愿三者险、基本险与附加险，保险相对人如欲获得两份保单的全部保障，必须向保险人支付两笔保险费的对价。

在此情形中，如果将与他保冲突有关的保险人免责纳入说明生效规则的适用范围，将导致未支付两笔保险费的保险相对人与支付了两笔保险费的保险相对人获得完全一致的保障，显然有失公平。