浅议刑法中行为概念

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刑法中的行为：机能、概念及犯罪论体系

刑法中的行为：机能、概念与犯罪论体系刑法理论体系中包含诸多要件，这些要素相互之间具有逻辑上的密切联系，而不是简单地混为一体，只有以某种要件作为共通的基本元素，才能保证这些要件有机地联系起来。

刑法学者为此从多个方面进行了探讨，至今却裹足不前。

尽管如此，迄今为止的一切研究成果却已经证明，以行为为刑法学的支点或基本的元素，构建刑法理论的体系大厦，能保证理论上的连贯性和密接性，也有助于刑事实践中“对思想不得为非”这一法谚的贯彻。

得出上述判断，必须从行为概念的机能着手。

当然，有关行为概念的认识在其中发挥着决定性作用。

大陆法系在刑法理论体系方面停滞难前的主要原因也在于对行为本质的认识，即几种主要的行为学说都有一定的道理，但都有一定的不足。

与之形成鲜明对照，我国刑法理论中，行为的概念往往不被重视，只有极少数学者就行为概念进行过研究。

从我国刑法理论体系的构造中，也能反映出行为没有受到应有重视。

基于这种考虑，笔者期望借鉴过去的和外国刑法理论中的行为概念，结合客观实际的认识需要，分析行为概念的内涵与外延，进而提出一种比较合理的刑法理论体系，而且该体系对于大陆法系刑法理论而言也有适用价值。

一、行为概念的机能“无行为则无犯罪亦无刑罚”，这一法谚说明行为在刑法理论体系中的支柱性地位；亦如马克昌教授所说：“行为在刑法科学中居于相当重要的地位。

它不仅是连接犯罪构成诸要件的纽带，而且也是刑事责任理论赖以建立的支柱。

”所以大陆法系学者极为重视刑法中行为概念的机能。

当前，关于行为概念的机能的认识，在不同学者之间，有同有异。

意大利学者杜里奥·帕多瓦尼认为，行为原则上具有三个基本机能：其一，分类机能，即作为概念可以同时合理地解释现存制度中行为的作为和不作为两种表现形式；其二，限制机能或否定机能，即作为具有刑法意义的人类举止的首要特征，能发挥排斥不具有刑法意义的人类举止的作用；其三，理论和实践，即可以作为理论和实践判断行为统一性的机能。

论刑法行为概念

论刑法行为概念[摘要]《刑法》对具有严重社会危害性行为有较明确的惩戒，但一直以来，我国实务界对刑法上的“行为”，没有统一的界定，不利于对行为人行为罪与非罪的判决，影响案件公正审理。

文章从刑法上行为的概念入手，兼论行为的机能，从而对刑法上行为进行分类，以期为相关领域的研究提供参考。

[关键词]刑法行为；机能；社会性一、刑法上的行为的概念（一）人格行为论。

人格行为论认为主体的行为是其人格的现实化。

换句话说，该理论认为行为是人格的主体实现或发现。

如日本刑法学者团藤重光认为：“在刑法上考虑的行为，必须被认为是行为者人格主体的现实化，单纯的反射运动及绝对强制下的动作，自始至终都不能作为刑法中的行为。

①人格主体的行为不限于作为或故意还包括不作为和过失。

人作为或不作为的人格态度与其身体动静相结合，造就行为人人格主体现实化的场景。

这种身体动静和人格态度相结合的现实化场景中的行为，才能认为是真正的行为。

其中，不作为能说明主体的人格态度，过失也能说明主体轻视职责标准的人格态度，两者都属于行为的范畴。

值得注意的是，主体单纯的条件反射和受胁迫的绝对强制动作，并不能说明主体人格态度，所以不属于行为的范畴。

这个理论的不合理之处就是，排除了很多主体动作和不属于人格态度的范畴，但却无法安全排除真正应排除的范畴。

（二）因果行为论。

因果行为论认为，行为是基于人的意志的身体动静。

19世纪以来，德国刑法学者受逐渐发展起来的自然科学与机械论的影响，把行为理解为一种因果事实，作为生理的，物理的过程来把握。

②身体动作说和有意行为说最能解释因果关系理论的两个重要学说。

前者把行为理解为纯身体机械动作，这种对外部表现出来的动作包括身体“动”与“静”，不考虑支配动作的意识内容。

同时也有人认为，对是否犯罪的判断，应从客观事实出发，再进行主观评价。

因此，行为概念中归入主观要素是不适当的；后者把行为理解为自然的因果事实，意识是身体动作的原因，身体动作又是引起外部评价的原因。

刑法中行为理念

刑法中行为理念随着社会的不断进步发展，在旧有社会境下创的行为概念已不能适应当今的刑法学发展，诸如持有、事态等等都包括到犯罪中来，刑法学上对不作为、原因上的自由行为、持有等特殊犯罪方式的行为性的解释，就成为一个重火课题。

但是，值得肯定的是，行为仍然是作为一个基础性概念存在于刑法之中，他的地位不容忽视，也不可能被替代，只是在如何适应刑法学以及犯罪的问题上，有待于进一步研究与发展，在最简单意义，即行为概念问题上对行为进行更有利的解释与说明，也足一条不错的途径。

一、行为是一种法律规定，也是一种理论学说在最初的犯罪认定中。

人们关注的重点不足行为，而是思想，把犯罪理解为人心中的“恶”。

黑格尔的门徒将行为概念从其哲学理论中引入到刑法中来，行为概念一经在刑法确立，就成为刑法学中的一个基本范畴，并以行为为心建立起犯罪论体系，即“一元的犯罪论体系”。

随着人们对犯罪研究的逐渐深入，对为的理解也随之发展，由此展开了行为理论。

在刑法学说史,先后出现过以下几种具有影响的行为理论：一)自然行为论自然行为论由德国著名刑法学家李斯特、贝林格创立，受自然科学、机械唯物论的影响，是一种以自然科学方法研究行为的理论，这种理论认为行为是一种物理的过程，是人外部的身休动静，把行为视作一个从意志支配到外在变动的冈粜历程，此又叫因果行为论，是l9世纪占据刑法学主流的思想。

例如，李斯特认为，“所谓行为足对外界的有意的举动，更确的说，足有意的举动使外界变更，即(作为结果)使变更惹起或者妨碍变更”二)目的行为论目的行为论是由德固著名刑法学家威尔泽尔刨立的，受当时物本逻辑论哲学观影响而创立，它从存在沦角度，认为目的足行为的特性，人首先预定一个目的，然后选择实现日的的手段，最后有计划的实现其行为。

目的行为关于行为的见解町以归结为以下这句话行为是目的的实现。

目的行为沦强凋人的主观目的对于行为的支配性，从结果无价值转向行为l尢价值。

目的行为论摈弃了因果行为论将行为视为一种单纯的身体举止的观点，在目的行为的意义上理解行为，强调了行为的可控制性。

浅议刑法中的行为概念

浅议刑法中的行为概念2011年08月-23日来源：网络作者：博弈论文编辑字符数：13866字号：T | T摘要：刑法中的行为概念是刑法的基础性概念,贯穿于刑法与犯罪的始终,随着社会的进步,犯罪名目的日益繁多,刑事立法也逐步的发展,行为的外延不断地扩大,有些学者认为行为已经不能作为最基础概念存在于刑法中了,也有的学者提出了替代性的概念来取代行为概念。

那么行为概念应如何认定,又如何适应日益发展的社会形势,这是值得我们思考的问题。

关键词：行为理论犯罪名目基础性概念随着社会的不断进步发展,在旧有社会环境下创设的行为概念已不能适应当今的刑法学发展,诸如持有、事态等等都包括到犯罪中来,刑法学上对不作为、原因上的自由行为、持有等特殊犯罪方式的行为性的解释,就成为一个重大课题。

但是,值得肯定的是,行为仍然是作为一个基础性概念存在于刑法之中,他的地位不容忽视,也不可能被替代,只是在如何适应刑法学以及犯罪的问题上,有待于进一步研究与发展,在最简单意义,即行为概念问题上对行为进行更有利的解释与说明,也是一条不错的途径。

一、行为是一种法律规定,也是一种理论学说在最初的犯罪认定中,人们关注的重点不是行为,而是思想,把犯罪理解为人心中的“恶”。

黑格尔的门徒将行为概念从其哲学理论中引入到刑法中来,行为概念一经在刑法中确立,就成为刑法学中的一个基本范畴,并以行为为中心建立起犯罪论体系,即“一元的犯罪论体系”。

随着人们对犯罪研究的逐渐深入,对行为的理解也随之发展,由此展开了行为理论。

在刑法学说史中,先后出现过以下几种具有影响的行为理论: (一)自然行为论自然行为论由德国著名刑法学家李斯特、贝林格创立,受自然科学、机械唯物论的影响,是一种以自然科学方法研究行为的理论,这种理论认为行为是一种物理的过程,是人外部的身体动静,把行为视作一个从意志支配到外在变动的因果历程,因此又叫因果行为论,是19世纪占据刑法学主流的思想。

例如,李斯特认为,“所谓行为是对外界的有意的举动,更确切的说,是有意的举动使外界变更,即(作为结果)使变更惹起或者不妨碍变更”(二)目的行为论目的行为论是由德国著名刑法学家威尔泽尔创立的,受当时物本逻辑论哲学观影响而创立,它从存在论角度,认为目的性是行为的特性,人首先预定一个目的,然后选择实现目的的手段,最后有计划的实现其行为。

犯罪行为的含义及特征

犯罪⾏为的含义及特征　犯罪⾏为，作为罪体构成要素的⾏为，是指⾏为主体基于其意志⾃由⽽实施的具有法益侵害性的⾝体举⽌。

作为罪体构成要素的⾏为，是指⾏为主体基于其意志⾃由⽽实施的具有法益侵害性的⾝体举⽌。

⾏为具有以下特征：⾏为的主体性⾏为的主体性涉及⾏为主体的问题，它揭⽰了⾏为是⼈的⾏为，将⼀定的⾏为归属于⼈，这⾥理解⾏为概念的基本前提。

⾏为的主体性将⾏为主体界定为⼈，从⽽排除了⼈以外之物成为犯罪主体的可能性。

因此，⾏为的主体性表明只有⼈才具有实施⾏为的某种资格，但⾏为的主体性只是对⾏为的主体作出界定，因⽽不同于犯罪主体。

犯罪主体是指具备刑事责任能⼒、实施犯罪⾏为并且依法应负刑事责任的⼈。

因此，犯罪主体只有在某⼀⾏为构成犯罪并应负刑事责任的情况下才能成⽴;⾏为主体则只是表明⼀定⾏为的实施者，对于⾏为主体并⽆实质内容上的限定。

所以，不应将⾏为主体(⾏为⼈)与犯罪主体(犯罪⼈)混为⼀谈。

⾏为的举⽌性⾏为的举⽌，指⾝体动静，这是⾏为的体素。

因果⾏为论曾经强调⾏为的有体性，即犯罪⾏为⾏为⼈在意欲的⽀配下，必须导致⾝体的运动，并惹起外界的变动，具有知觉的可能性。

这种有体性是单纯地从物理的意义上根据⼈的⾏为，追求⾏为的⾃然存在性。

这对于作为可以作出科学说明，对于不作为则难以贯彻，由此得出否定不作为的⾏为性的结论。

现在看来，认为有体性是⾏为的体素是不确切的，⾏为的体素应当是举⽌性，既包括⾝体的举动(作为)，⼜包括⾝体的静⽌(不作为)。

当然，不作为⾏为⼀种物理意义上的“⽆”，如何能够成为⼀种刑法意义上的“有”，需要引⼊社会评价的因素。

⾏为的⾃愿性⾏为的⾃愿性，指主观意思，这是⾏为的⼼-素。

只有在意志⾃由的情况下实施的⾏为才可归类于⾏为⼈。

因此，⼼-素对于界定刑法中的⾏为具有重要意义。

⾏为的⾃愿性，可以把不具有主观意思的⾏为排除在刑法中的⾏为概念之外。

所谓不具有主观意思的⾏为包括：(1)反射动作，指⽆意识参与作⽤的动作。

刑法中的危害行为

（二）行为人具有履行能力——作为可能性。（三）行为人没有履行应为义务。（四）行为人没有履行义务，造成了或者可能造成一定的结果——结果回避可能性。
六、关于持有行为的性质的探讨（一）各种观点 1.作为行为说。 2.不作为行为说。 3.始于作为终于不作为行为说。（二）张氏之观点——持有行为说。
五、不作为犯的成立条件（一）行为人必须具有某种特定的作为义务。 1.特定的作为义务的来源（1）法律的明文规定；（2）职务、业务上要求的义务。（3）法律行为引起的义务（合同行为、自愿接受行为）（4）先行行为引起的义务。
2.值得探讨的问题第一，如何确定“法律义务”的含义？笔者认为：这里的法律义务应该做如下理解：（1）联合国法律文件中所设定的法律义务必须内化为各国国内法所承认并设定的义务，才可以成为这里的法律上的义务。
刑法中的行为研究
杨辉忠
一、行为的概念与特征（一）概念：刑法上的行为，是指基于人的意识实施的客观上侵害法益的身体活动。（二）特征 1.有体性。 2.有害性。 3.有意性。
（三）关于行为的各种学说 1.因果行为论。将行为理解为一种因果事实，作为物理的、生理的过程来把握。（1）自然行为论。将行为理解为纯粹的肉体的外部动作。包括身体的“动”与“静”。至于这种动作是否受意识支配？意识的内容是什么？并不是行为概念所要解决的问题，而是责任的内容。（2）有意行为论。将行为理解为行为人在意识支配下表现于外界的一种因果现象。表现为：意识性—有体性—结果性。
（四）实行行为的种类 1.作为 2.不作为 3.持有行为【持有行为到底能否作为实行行为的一种，刑法理论上有所争议】
三、作为（一）概念：是指行为人以积极地身体活动实施刑法所禁止的行为。（二）作为的实质作为违反的是法规范中的禁止性规范，即“不应为而为”。

刑法中行为

刑法中行为
魏金山
摘要：刑法中行为学说有因果行为说、目的行为说、社会行为说、人格行为说，相较社会行为意思缓和说更可取。依该说，４－ｉ－￣ｓ指意思支配的可能性与具有某种社会意义的运动或静止。构成要素有：意思支配可能性、外部态度性、社会意义性。从宏观和微观两个层面对刑法中行为进行考量，宏观上分四个层次，微观上有三种理解。基于犯罪概念基底说，危害行为提到犯罪构成之前讨论更合逻辑。
关键词：行为；危害行为；犯罪构成
行为在刑法中具有重要意义，但如何理解存在重大分歧。国外刑法学界关于行为是纯粹身体动静还是有意思因素，存在激烈争论。由于受马克思主义指导，我国行为理论虽承认行为是主、客观的统一，但在如何统一问题上存在争论。 ”下面我结合行为理论研究现状来说明关于行为的认识。行为概念学说
（三）犯罪概念基底说
认为行为是犯罪概念基底的要素，作为刑法上的构成要件符合性的对象的社会事实行为，应在分析研讨各种犯罪成立要件之前必须首先考察的位于犯罪概念基底的要索，“ 处于犯罪概念基底的，首先是行为 ” 。
（四）实行行为说，第一种是把基于个人意志的身体动与静以及包括由此而产生的结果在内而称为行为的场合。第二种是把作为和不作为与结果对立起来而称为动静的外部效果，跟行为对立起来而把它叫结果。 ” 基于该说，我认为应将危害行为提到犯罪构成之前加以讨论。首先危害行为作为犯罪构成的评价对象，其不应规定在犯罪构成之中。其次将危害行为置于犯罪构成中的理论基础是犯罪构成要件要素说，然而该说有诸多缺陷。“ 作为刑法评价的终点，犯罪行为这一终极性的概念距离作为刑法学研究起点的行为概念已经比较远了，其中加入了许多评价性的成份。 ” 而在我国 “ 犯罪构成是指刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的客观要件和主观要件的有机统一整体。 ” 犯罪行为是危害行为经过犯罪构成评价后得出的结论，是危害行为的种概念，理应先规定危害行为，进而规定犯罪行为及其构成则更符逻辑。（作者单位：西北政法大学）参考文献：［１］秦秀春：《对刑法中行为的新思考》，载自 “ 中外法学 ” ，北京，１９９９年，第４期。［２］马克昌：《刑法中行为论比较研究》，武汉大学学报（社会科学版），第５４卷，武汉，２００１年３月，第２期。［３］［意］杜里奥・帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，北京，法律出版社，１９９８年版，１０５—１０６页。［４］［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，北京，法律出版社，

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浅议刑法中的行为概念2011年08月-23日来源：网络作者：博弈论文编辑字符数：13866 字号：T | T摘要：刑法中的行为概念是刑法的基础性概念,贯穿于刑法与犯罪的始终,随着社会的进步,犯罪名目的日益繁多,刑事立法也逐步的发展,行为的外延不断地扩大,有些学者认为行为已经不能作为最基础概念存在于刑法中了,也有的学者提出了替代性的概念来取代行为概念。

那么行为概念应如何认定,又如何适应日益发展的社会形势,这是值得我们思考的问题。

一、行为是一种法律规定,也是一种理论学说在最初的犯罪认定中,人们关注的重点不是行为,而是思想,把犯罪理解为人心中的“恶”。

黑格尔的门徒将行为概念从其哲学理论中引入到刑法中来,行为概念一经在刑法中确立,就成为刑法学中的一个基本畴,并以行为为中心建立起犯罪论体系,即“一元的犯罪论体系”。

随着人们对犯罪研究的逐渐深入,对行为的理解也随之发展,由此展开了行为理论。

在刑法学说史中,先后出现过以下几种具有影响的行为理论: (一)自然行为论自然行为论由德国著名刑法学家斯特、贝林格创立,受自然科学、机械唯物论的影响,是一种以自然科学方法研究行为的理论,这种理论认为行为是一种物理的过程,是人外部的身体动静,把行为视作一个从意志支配到外在变动的因果历程,因此又叫因果行为论,是19世纪占据刑法学主流的思想。

例如,斯特认为,“所谓行为是对外界的有意的举动,更确切的说,是有意的举动使外界变更,即(作为结果)使变更惹起或者不妨碍变更”(二)目的行为论目的行为论是由德国著名刑法学家威尔泽尔创立的,受当时物本逻辑论哲学观影响而创立,它从存在论角度,认为目的性是行为的特性,人首先预定一个目的,然后选择实现目的的手段,最后有计划的实现其行为。

目的行为关于行为的见解可以归结为以下这句话行为是目的的实现。

目的行为论强调人的主观目的对于行为的支配性,从结果无价值转向行为无价值。

目的行为论摈弃了因果行为论将行为视为一种单纯的身体举止的观点,在目的行为的意义上理解行为,强调了行为的可控制性。

(三)社会行为论社会行为论是由德国著名刑法学家密特创立的,这种理论受当时康德所主的二元论的哲学思想影响而形成的。

他认为行为是人的具有社会意义的态度(身体动静),是一种从社会意义上观察行为而形成的行为理论,被称为规主义的行为论。

社会行为论强调从社会意义上评价行为的重要性,在行为概念中引入了社会评价的因素,认为行为是人的意识可以支配的(人可控制的)具有社会意义的,身体的外部态度。

他主行为首先必须是人的意识可以支配的,要和自然现象相区别,不受意识支配的行为,如反射行为、绝对物理强制下的作为和不作为、睡眠中的动作、无意识的行为等都不能称为行为;其次认为行为必须是外部的态度,不能是单纯的思想、意思。

(四)人格行为论人格行为论是德国著名刑法学家阿尔特尔·考夫曼创立的,这是一种从人格形成的意义上观察行为而形成的行为理论。

人格行为论认为行为是行为人人格的表现,是在人格与环境的相互作用中根据行为人的主体的态度而实施的。

人格行为论具有区别的机能,在这种理论下。

单纯思想锁在心里不表现就不是人格的外在表现,不是行为,同时它具有强大的包含机能,没有对行为进行任何物理限制,故意、过失作为、不作为、下意识的行为处置都属于人格部结构。

此外还出现过比如伦理行为论、否定行为论等的理论,但都没有形成气候。

这四种理论是在刑法学说史上比较有影响力的行为理论学说,自然行为论是在自然科学发展时期创立,自然科学中的一系列理论成果在刑法学中得以应用,他将行为认定为纯粹的肉体的一种外部动作,虽然可以把作为不作为都包括到行为之中,也能一并考虑故意和过失犯罪,但是把不作为和作为同样看成是物理的自然举动,就有些牵强了。

社会行为论将行为置于社会评价之中,不作为就自然的包括在行为概念中,似乎纠正了自然行为论的缺陷,但是,对于没有认识的过失的不作为犯,因为没有有意性,社会行为论认为不是行为,还是不能包括所有犯罪行为。

目的行为论强调行为目的性,那么过失行为的目的性就很难说明,也就不能认为是一种行为,而且。

他从存在论意义上解释行为,那么不作为就不具有这种存在性,也不能包括在行为之中,因此也是不全面的。

人格行为论在某种意义上弥补了以往行为论缺陷,是一种涵盖比较多的行为理论,可以把作为和不作为、故意犯罪与过失犯罪都包括进来,它是一种事实的行为论,也是一种主体的行为论。

但是也有的学者对其围提出质疑,说这种理论围太大,评价时有时不得不利用社会评价。

有的学者在此基础上提出了综合的观点,就是把上述理论的优点加以综合考虑,比如我国刑法学家兴良教授,他说,“我赞同社会行为论与人格行为论相融通的观点。

即一种人格与社会相统一的复合行为论。

二、行为理论的瓶颈今天,刑法学上对不作为、原因上的自由行为、持有等特殊犯罪方式的行为性的解释,成为一个重大课题。

行为之外有无犯罪呢?这个问题引发了人们的思考。

面对新型的犯罪形式,行为已经不能涵盖所有犯罪样态。

根据有学者的介绍,在英美刑法中,某种犯罪可能不需要满足传统的“自愿的身体行动”行为要求认定就可以被认定为犯罪,这种犯罪样态,被称为“事态犯罪”(StatusOffences或SituationOffences),该种犯罪由“存在状态”而不是“实施行为”构成。

要想把这样的事态犯罪也概括到行为这一概念之下相当困难。

人们又提出了新的理论来适应这种变化,比如目的行为论的倡导者威尔泽尔使用“行态”(Verhalten)这个概念为作为与不作为的上位概念;意大利学者用事实取代行为而将犯罪构成要件成为典型事实(Fattotipico),典型事实是对一人的行为为核心的犯罪构成事实描述。

其中最著名的是美国刑法学家道格拉斯·N·胡萨克,他提出“控制原则”试图来代替行为概念,他说,“为了保证犯罪行为要件的正确性,他们把不管是多么特殊的任何意义都归附于犯罪行为。

这个倾向所导致的结果是该原则套了同义反复或概念真理的伪装”。

他认为行为已经不能是一切犯罪的基石概念了,但是人们为了达到一种犯罪要件的正确性,却不得不把所有与犯罪相关的东西都归咎于行为当中,不管这种归类是否正确与牵强,这是人们的一种惰性思维,认为有一种现成的理论可以应用,而且在这种理论在形式上还可以说得过去,那么就不去深究其高层次的意义,这显然是不可行的,胡萨克的控制原则就是对这种思维的一种挑战,他认为的犯罪,脱离了行为这一上位概念,仍然能够使犯罪自圆其说,他认为“不同于‘犯罪行为’,‘控制’一词有人们熟悉的非法律意义的用法。

因此对控制的分析,不如要它起‘法律艺术专门术语’的作用那种迫切需要。

不管是非法律从业人员,还是法学家较之于确定犯罪行为是否发生来说他们更容易确定事态是否受人的控制。

象犯罪行为要件一样,通过考察其在实体刑法中的含义,控制原则能得到最好的理解。

假如这些含义能够相对准确地界定对控制概念缺少全面哲学分析就不是关键问题了。

”像胡萨克说的,犯罪不是对人的行为的评价,而是对人所作事实是否受其控制的一种说明,不管是一种行为,还是一种状态,都可以归结到是否受控制这方面来,不作为可以受控制,作为也可以;故意的可以控制。

过失也可以。

这样作为犯罪的上位概念,控制原则就很好的做到了这种概括,凡一切可控制而未能得到控制的事态都归之于犯罪,反之,则不构成犯罪。

诚然,与行为理论相比,控制原则确实有他的优点,它可以解决现在存在的很多问题,譬如不作为的行为性问题、持有的行为说明问题,具有比行为理论更高度的概括性,但是,到底如何判断这种“控制”?受谁的“控制”?这是个难题。

在很多方面说,控制仅仅是人的一种主观感觉,没有一个客观的评判机制,在不同的国家,甚至在一个国家的不同地域,甚至在同一地域的不同年龄、性别之间,对控制的感觉都是不一样的,然而行为是可以看的见可以评判的,尽管在理论上存在一些不圆满之处,但是它是放之四海而皆准的,是可以确定的,从而可以避免刑法的擅断,保证人权的平等性。

因此,在我看来,尽管与控制原则相比,行为理论存在理论上的缺憾,控制原则显得更加完善,但是在实践中却比控制原则有更适用的条件,行为理论还是有其存在的广阔前景,至少目前为止,还没有比行为理论更加实用的概念。

三、对目前我国行为概念的思考我国行为研究还没有发展到理论水平,只有对概念的不同理解。

这里列举比较有代表性的几种观点。

第一种观点,危害行为,在这里专指构成要件客观方面的“行为”,是指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体动静。

第二种观点认为,刑法上的危害行为,是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静。

第三种观点认为,危害行为,或称为犯罪行为,即指行为人故意或过失实施的,为刑法所禁止的具有一定社会危害性的行为。

第四种观点认为,犯罪构成客观要件中的危害行为,即指由行为人的心理活动支配的危害社会的身体活动。

第五种观点认为,我们可以将刑法中的行为定义为:体现刑法规上值得期待的人的主观状态的不同程度的外在表征。

我国大部分学者的行为概念中,都把刑法中的行为直接界定为危害行为,比如第一种观点,把刑法中的“危害行为”界定为在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静,马克昌、兴良、秉志等学者都持这种观点。

而第三种将“危害行为”等同于犯罪行为的观点显然不妥。

从我国四要件的犯罪构成理论上来看,“危害行为”与犯罪行为两者的成立围截然不同,犯罪行为是符合犯罪构成四个要件的行为,行为只有同时具备犯罪的客体要件、客观方面要件、主体要件以及主观方面要件四个要件方才成立犯罪行为。

而“危害行为”仅仅是犯罪行为客观方面的要件之一,犯罪行为客观方面的要件除了“危害行为”外,还应当包括危害结果以及“危害行为”与危害结果之间的因果关系等因素,两者存在的围大相径庭。

第五种观点就认为是一种外在表征,抛却了身体动静这一概念。

笔者认为,在我国这种刑法学环境下,行为是作为客观方面的一个要件存在的,和国外的不同,危害行为的存在也是一样,在要件中存在,就表明这种行为已经是被刑法所规的行为,称之为危害行为也是理所当然,但是这种概念还是不能包括那种以持有为表现方式的犯罪,因此还是存在不足之处的,有待于进一步研究与探讨。