通谋虚伪表示制度研究
民法总则之虚假表示制度研究
民法总则之虚假表示制度研究梅㊀帅摘㊀要:虚假表示在原民商事立法中并无与此相同的规定ꎬ有学者主张将«民法通则»第５８条第４项和«合同法»５２条第２项规定的无效民事行为ꎬ限缩解释为通谋的虚伪表示行为ꎮ«民法总则»第１５４条继续规定了恶意串通ꎬ显然这里并不认为恶意串通包括或者部分地包括虚假表示ꎮ民法总则第１５４条和１４６条之规定的适用ꎬ宜从意思表示瑕疵的构造进行分析ꎮ在法律适用中ꎬ与脱法行为㊁以合法行为掩盖非法目的相区别ꎬ法律有更具体明确的规定时ꎬ适用相应的特别法律规范ꎬ不应直接援引虚伪表示条款ꎮ关键词:虚伪表示ꎻ恶意串通ꎻ效力评价ꎻ善意保护中图分类号:Ｄ９２３㊀㊀㊀㊀㊀㊀文献标识码:Ａ㊀㊀㊀㊀㊀㊀文章编号:１００８－４４２８(２０１８)０７－０１１６－０２㊀㊀一㊁恶意串通之意思表示恶意串通则是内心意思与外部表示一致ꎬ只不过是通过串通的方式使相对人陷入行为人编织的陷阱之中ꎮ在实践中ꎬ法律行为的效果并不能直接归属于通谋虚伪表示ꎬ即虚伪表示做出之时ꎬ尽管可能损害他人利益ꎬ但这种可能是评价赔偿责任时需要考虑到的要素ꎬ并不是其构成要件ꎮ例如ꎬ根据我国台湾地区 民法 第８７条第１款的规定ꎬ善意第三人尽管利益受到损失ꎬ但是其可以主张该表示行为对其生效ꎬ当事人不得主动援引以获得抗辩ꎬ即通谋虚伪表示对于当事人(及其他人)来说是确定无效的ꎬ但当事人不得以其无效对抗善意第三人ꎮ可见通谋虚伪表示和恶意串通是两种情形ꎬ其规范目的也应有所不同ꎮ恶意串通不以损害他人权益为目的的不应认为是无效的法律行为ꎬ这里的表达实际上更多地带有评价行为不正当性的侵权责任的色彩ꎮ二㊁民法总则中的虚假表示与其他行为(一)虚假表示与恶意串通从主观和客观的角度上看待恶意串通行为ꎬ可以看出ꎬ不论是恶意还是串通ꎬ在语言学上都有相当的恶意含义ꎬ具体来说串通就意味着双方事先有非法的故意或约定实施某件事实ꎬ此后订立合约的行为是经过双方一致同意的ꎬ对第三人来说是不利的ꎮ该种行为在意思表示的构建中ꎬ可以成立两种形态:一种是双方当事人就某件不利于第三人事实达成一致意见ꎬ直接参与意思表示的做出ꎮ另一种是对方虽知一方的意思表示是不具备正常合约基础的ꎬ但选择不管不顾不作为的方式接受该意思表示ꎬ以达成自身的非法目的ꎬ或帮助对方实现其非法目的ꎮ客观因素为行为人与相对人实施的行为损害他人的合法权益ꎮ民法总则中的恶意串通应当是作限缩解释的ꎬ相较于民法通则中规定的恶意串通ꎬ民法总则无国家利益和公共利益的类似表述ꎬ这一部分应当是无效的ꎮ恶意串通解决的问题是将公家利益和公共利益剥离后的对外问题ꎬ也就是双方当事人实施法律行为的恶意完全针对第三人ꎬ实施法律行为的对象直指第三人的合法权益ꎮ在经济学上ꎬ不存在严格的利己不损人的行为ꎬ在市场经济的交流中ꎬ经常会发生一部分相关利益群体受损的情形ꎬ但是这一部分利益不能因为受到损害就否认先前行为的效力ꎬ必须要考虑到实施该行为时对后来损害结果的预期ꎬ而最直接的就是考察主观要件的价值ꎬ分类而决ꎮ另外ꎬ虚假的法律行为也可以是 部分虚假 ꎬ这样的法律行为也属于 虚假法律行为 ꎬ适用 部分无效 规则ꎬ即部分无效ꎬ买卖合同按照真实意思生效ꎮ民法总则１５４条之恶意串通只能适用全部无效ꎬ部分无效的情形ꎬ不能适用１５４条ꎮ(二)虚假表示与脱法行为民法总则未规定脱法行为ꎬ在适用虚伪表示时ꎬ与脱法行为相关的情形可以从以下思路探讨ꎮ法律行为诞生之初即具有四个层次的内容ꎬ按照行为适法的程度有合法㊁适法㊁脱法㊁违法之分ꎮ我们可以发现ꎬ脱法行为对法律行为外部效力的评价基本上可以为民法总则规定的虚伪表示制度以及其他意思表示瑕疵所调整ꎬ而且脱法行为一概将规避禁止性规范的行为规定为无效ꎬ尽管在一定程度上保护相关利害关系人的利益ꎬ但更大程度上是对当事人所规避行为的风险的强制转移ꎬ可能受害人不必行使权利就能得到受偿ꎬ那么在程序法中又该如何实现正义?如果利害关系人愿意放弃该项权利ꎬ行为人即使任意处分亦不为过ꎬ法律不能强行规定关系人必须行使该项权利ꎬ否则就有司法干预生活交易的色彩ꎬ过分地强调脱法行为甚至将其单独立法会滋生交易的惰性ꎮ在适用虚伪表示及其相关规定时可以将脱法行为作为学理分析其外部效力的方式也是可行的ꎬ我国在现有的民商事法律框架内ꎬ尚无脱法行为直接适用的余地ꎮ(三)虚伪表示与以合法形式掩盖非法目的合法形式 ꎬ指外观上具备合同合法有效要素的合同ꎬ如委托代理合同㊁赠与合同㊁房屋买卖合同等ꎻ 非法目的 ꎬ如以委托代理合同掩盖非法集资的行为ꎬ以赠与合同隐藏贿赂ꎬ假借房屋买卖合同骗取贷款ꎮ隐藏行为的效力是无效的ꎬ因其触犯法律规定的强制性规范导致破坏正常的秩序ꎬ并且由于存在表面的形式合同ꎬ而该合同又因双方内心意思与外在表示而无效ꎮ在现实中常存在的阴阳合同即是如此ꎬ阴阳合同都是双方的真实意思的体现ꎬ实则是通谋的虚伪表示无效和隐藏行为无效ꎬ正是民法总则的规定通谋虚伪表示的一种类型ꎮ当事人部分的意思表示真实ꎬ双方达成合意ꎬ就部分的履行自不待言ꎮ当事人试图规避强制性或禁止性规定达成的合意违法无效ꎬ因合意的发生这里与虚伪表示有６１１法学研究Һ㊀本质的区别ꎬ可以适用民法总则第１５３条ꎬ违反法律㊁行政法规的强制性规定的民事法律行为无效ꎬ但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外ꎮ当事人的目的在于实现非法目的ꎬ法律行为或合同的存在只是虚构的意思表示ꎬ民法总则中的虚假意思表示正是可以用来评价这一非法目的ꎮ当事人在真实意思表示的指引下ꎬ实施某项民事法律行为ꎬ由于其利己的思想ꎬ往往会忽视其行为的手段和方式以致违法ꎬ这时以虚假意思表示规制明显不合适ꎬ过于严苛ꎮ这种情况也不同于欺诈ꎬ因为相对人恪尽义务做出并未违反真实的意思与欺诈的事实不存在因果关系ꎬ故可以从民法总则１５３条规定找到依据ꎮ三㊁第三人善意之保护制度(一)德国与法国的立法体例法国民法典相关规定有ꎬ当事人私自订立的改变或废止前契约的契约ꎬ仅在当时订立时的双方当事人发生效力ꎬ第三人可不受此约束ꎮ与法国民法典不同ꎬ德国民法典没有限定无效的影响范围ꎬ因而不仅当事人不得主张其效力ꎬ善意第三人同样不能主张其为有效ꎬ而后者则将反对文书的有效性局限在缔约当事人之间ꎬ也即表面的虚伪行为仍可由第三人主张其为有效ꎬ当事人不能以反对文书之有效或虚伪行为之无效对抗善意第三人ꎮ德国民法典相关规定ꎬ表意人实施通谋意思表示之行为ꎬ其意思表示归于无效ꎻ隐藏其行为的部分适用相关法律的规定ꎮ就该规定ꎬ德国民法典的学术基础解释了这一点:当事人面临着意义的虚无或不存在ꎬ因而代表仅是表象ꎮ同时ꎬ在德国民法实务中ꎬ登记的公信力在交易中发挥着重要作用ꎬ相对人得以信赖的基础完备ꎬ第三人已有德国民法典第８９２条保护ꎬ再提供第三人保护会造成法律适用混乱ꎬ赋予善意第三人主张通谋虚伪表示为有效也就无必要ꎮ可见对于善意第三人的保护上ꎬ认为只有在债权让与的情况下ꎬ善意第三人可类推真意保留主张虚伪表示对其有效ꎬ在物权变动场合ꎬ这一主张已有专门规定ꎬ无类推的余地ꎮ(二)法律行为效力评价看待善意保护制度台湾地区民法学理通说认为台湾民法典继受了德国民法的物权形式主义模式ꎬ承认物权行为理论ꎮ物权变动之生效须以相应的物权合意加公示要件的达成方可实现ꎻ单纯的债权行为(如买卖契约等)仅可导致债权债务之发生ꎮ台湾地区通说认为所谓不得对抗ꎬ是指第三人享有选择权ꎬ可以主张虚伪表示有效ꎬ也可以主张其无效ꎻ但当第三人主张其效力时ꎬ表意人不应对其无效ꎮ换言之也即善意第三人享有关于虚伪表示法律效力的 拟制权 ꎬ可以依其利益考量决定行使与否ꎮ但是这里有一个无法逾越的问题ꎬ在第三人主张之前ꎬ虚伪表示的法律状态如何?可以提出的是ꎬ 法律行为始时虚伪表示无效ꎬ第三人主张有效之时ꎬ虚伪表示适用但书规定发生与有效的同一效力 这一观点有失偏颇ꎮ因为同一法律行为在几乎同一时间里既有效又无效ꎬ对意思表示本身来说也是不明确的存在ꎮ我们不妨直接在解释论上也相对地承认虚伪表示情形下法律行为效力评价的相对性ꎬ即在当事人之间为自始确定无效ꎬ但当第三人介入时ꎬ第三人在保护第三人利益的范围内是有效的ꎬ除非第三人放弃保护ꎮ我国民法总则尽管在建议稿中有此但书规定ꎬ但最后颁布实施时却将该但书删除ꎮ四㊁结语传统民法上认为在真意保留中之表意人的表示行为中缺乏效果意思ꎬ即并不希望其表示于外的意思真正产生法律效果ꎬ但相对人对此并不知道ꎮ而虚假的意思表示相对人对虚假做出的意思表示处于已知甚至积极作为的状态ꎬ故虚假意思表示并不包含真意保留的内容ꎮ单方做出真意保留的情况下ꎬ对相对人的交易保护信赖尤为重要ꎬ虚假法律行为原则上就无效ꎬ规定真意保留的意思表示ꎬ促进了法律行为效力的完整性ꎬ解决了相对人的后顾之忧ꎮ此外表意人做出戏谑表示时ꎬ应根据诚实信用的原则ꎬ向对方说明情况ꎮ表意人怠于说明的ꎬ这种表示应被视为有效ꎮ其背后的法理意蕴是诚实信用原则的体现ꎬ表意人明知相对人履约的情形ꎬ故意不告知ꎬ表意人的主观领域已经上升到恶意的高度ꎮ其规范含义可以相当于欺诈即恶意诱使他人陷入错误而为意思表示ꎬ默示的不作为仍可认定恶意行为与相对人陷入错误有因果关系ꎮ表意人因玩笑的意思表示承担相应的义务ꎬ该风险应由表意人承担ꎬ应以相对人合理地履行内容要求损害赔偿ꎬ若相对人并未真正履行ꎬ赔偿信赖利益已足够ꎮ通过阐释虚假表示制度的意思表示构造㊁比较分析相关法律制度以及司法实践中的适用现实ꎬ将虚假表示置于民商事法律大的框架内考量ꎬ使得相关法律规范的适用更加清晰ꎮ民法总则并未涉及的问题在于ꎬ虚假的意思表示因其对无效果意识具有通谋性ꎬ在意思表示无效果意识完整的场合ꎬ应将单独虚伪表示纳入思考ꎮ尽管单独虚伪表示对相对人所能造成的损害较小ꎬ相对人亦能判断ꎬ但对于那些缺乏独立意思表示或意识表示不健全的人ꎬ表意人实施民事行为时做出虚假的意思表示ꎬ相对人处于弱势地位ꎮ所以规定单独虚伪表示ꎬ不仅可以完善虚伪意思表示的体系结构ꎬ更能对年龄上㊁智力上不健全的相对人提供保护ꎬ符合立法本意ꎮ参考文献:[１]李永军.虚假意思表示之法律行为刍议 对于«民法总则»第１４６条及第１５４条的讨论[Ｊ].中国政法大学学报ꎬ２０１７(４).[２]杨立新.«民法总则»规定的隐藏行为的法律适用规则[Ｊ].比较法研究ꎬ２０１７(４).[３]朱建农.论民法上恶意串通行为之效力[Ｊ].当代法学ꎬ２００７(６):８８－９３.[４]杨代雄.恶意串通行为的立法取舍 以恶意串通㊁脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角[Ｊ].比较法研究ꎬ２０１４(４).[５]王晨飞.通谋虚伪表示之无效与第三人之保护[Ｄ].上海:华东政法大学ꎬ２０１２.作者简介:梅帅ꎬ男ꎬ河南信阳人ꎬ河南财经政法大学研究生ꎬ研究方向:民商法学ꎮ７１１。
论《民法总则》上的通谋虚伪表示
２０１７年 ３月 １５日通过的《中华人民共和 国民法总则》在“法律行为”一章第 １４６条首次 规定了“通谋虚伪表示”，① 表明法律行为制度 在我国现行立法上得到进一步的完善。通谋虚 伪表示属于意思表示瑕疵的重要类型之一，在 比较法上得到广泛的规定。② 《民法总则》的颁 布，意味着 学 界 对 于 相 关 制 度 的 研 究 应 从 “立 法论”转 向 “解 释 论 ”，逐 渐 构 建 总 则 法 教 义 学 的框架，从而为基本的教义原则和解决方案不
从功能上看，通谋虚伪表示与合同的解释
规则发生部分的重叠。在通谋虚伪表示之中， 当事人隐藏的合意有时在合同文件中有所体现 （以赔偿 保 证 书、相 反 证 书 或 附 加 信 等 不 同 形 式出现），这 只 有 通 过 解 释 才 能 够 具 体 确 定。 例如，当事人出于商业安全的考虑而在合同中 使用了“电脑”一词，以至于其他人在查阅合同 文件时，并不知道此物品涉及敏感的商业上的 新设备，这既可视为虚伪合同，也可以看成是当 事人用 特 殊 意 义 的 语 言 表 达 其 共 同 意 图。 因 此，有关虚伪合同的规则应与有关解释的规则 一样有相同的广泛的效力。⑤
通谋虚伪表示可以分为虚构行为与隐藏行 为。从《民法总则》第 １４６条的表述来看，该条 第 １款规定的是虚构行为，第 ２款规定的是隐 藏行为。虚构行为是指表意人与相对人通谋针 对行为的不生效达成一致，这又被称为伪装行 为或虚伪行为；隐藏行为是指表意人与相对人 希望其所制定的法律行为规则以外的法律行为 规则生效，虚伪表示的目的仅在于掩盖其所真 正希望作出的法律行为。③比较而言，虚构行为 的当事人只是意欲使表示不生效力，而隐藏行 为的当事人实际上建立了一种与表示内容并不 相同的新的法律关系。④如甲为避人情困扰，表 面上将房屋出卖给乙，但实质上进行的是赠与； 又如借名登记合同，虽然所有权或其他权利登 记在名义登记人之下，但是隐藏的意思是：所有 权人或其他权利人实质上仍为出名人。
【民法典】第146条通谋虚伪无效规则的理解与学习
【民法典】第146条通谋虚伪无效规则的理解与学习《民法典》第146条关于“通谋虚伪”无效的规定，是对《民法总则》第146条的全文照搬。
近年来，笔者在实务工作中，遇到过多起有关“通谋虚伪”问题的诉讼案件。
现将办理这些案件过程中，遇到的相关问题及所作思考梳理为本文，作为学习《民法典》的资料归纳。
【法律条文】《中华人民共和国民法典》第一编总则第六章民事法律行为第三节民事法律行为效力（第143条-第157条，共15）第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
第一百四十六条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
【理解适用】一、对“通谋虚伪”的理解对《民法典》第146条的学习与理解，可从该法律规范的两个特征方面展开：一是从概念性规范的角度进行理解；二是从裁判性规范的角度进行理解。
（一）《民法典》第146条是概念性及解释性规范。
《民法典》第143条规定了民事法律行为有效的构成要件：一是行为人具有相应的民事行为能力；二是意思表示真实；三是不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
其中，民事法律行为有效的第二个构成要件是即意思表示真实。
以此推之，如果当事人的意思表示不真实，或者其意思表示是虚假的，那么该行为不能产生相应的法律效果。
因而，与《民法典》第143条相对应，于是就有了《民法典》第146条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定。
可见，第143条与146条之间，具有逻辑的上承接关系。
（二）《民法典》第146条是裁判性规范及行为性规范。
首先，《民法典》第146条是行为规范，体现在其为人们提供行为指引和行为预期，它告诉我们实施民事法律行为应当作出真实的意思表示，如果作出的是虚假的意表示则为行为无效。
浅议通谋虚伪意思表示
浅议通谋虚伪意思表示作者：王国鑫来源：《法制与社会》2018年第35期摘要通谋虚伪意思表示是《民法总则》规定的内容，但是实践中的认定需要与恶意串通，损害第三人利益相区分，也要与以合法形式掩盖非法目的相区分。
通谋虚伪意思表示不得对抗善意第三人，由当事人提出该请求时，法官应结合政策、常理、行业运营模式等认定双方隐藏的真实意思，据此作出正确的判决。
关键词通谋虚伪认定善意第三人作者简介：王国鑫，江苏省高邮市人民法院。
中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2018.12.249一、问题的提出我国《民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
”首次在我国立法层面，确立了通谋虚伪表示的制度。
该制度的确立，在学界引起了两项讨论：（1）通谋的虚伪表示与恶意串通的关系是什么？（2）虚假意思表示的双方，能否对抗善意第三人？在实务中，法院如何认定？二、通谋的虚伪表示之含义通谋虚伪表示，又称为虚假行为，是指表意人和相对人一致同意表示的事项不应该发生法律效力，亦即双方当事人所达成的一致仅仅是表面假象，实际上不欲使其发生法律行为上的效果。
从立法现状来看，《德国民法典》第117条规定：（1）表意人与另一方通谋而作出虚假的意思表示的，该意思表示无效。
（2）以虚假行为隐蔽他项法律行为的，适用关于隐蔽的法律行为的规定。
日本民法典和我国台湾地区“民法典”均有此类似的制度。
依照各国的法律规定来看，通谋的虚伪表示可以分为虚构行为与隐藏行为。
合同双方的虚构行为，其目的并非要发生法律上的关系，缺乏效果意思，当然无效。
而隐藏行为的目的则是要构建一项新的法律关系，所以立法指出其行为效力要依照有关法律规定处理。
三、通谋虚伪表示的认定一般而言，与通谋虚伪表示易混淆的制度有两项：恶意串通，损害第三人利益，以及以合法形式掩盖非法目的。
最高法院典型案例｜通谋虚伪行为的认定与效力评价
最高法院典型案例｜通谋虚伪行为的认定与效力评价最高法院典型案例· 编者按应用法学从真实案例中来，并以襄助裁判、服务司法作为最终目标。
《人民法院案例选》和《最高人民法院案例选》是中国应用法学研究所负责研发的主要案例研究成果和载体。
其中，《最高人民法院案例选》（中英文版）是国内目前唯一一套面向域外国家和地区系统介绍中国最高人民法院审判成就的丛书。
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通谋虚伪行为的认定与效力评价——江西腾荣实业有限公司与江西银行股份有限公司南昌高新支行债权转让合同纠纷案编写｜最高人民法院汪军魏佳钦唐广征—01裁判摘要借款人与贷款银行在双方签订的借款合同之外，又另行签订债权转让及资产委托管理协议，约定借款人支付一定金额的债权转让费用但不获取任何利益的，应认定该债权转让及资产委托管理协议系以变相收取借款利息等为目的，属于双方订立的借款合同的组成部分。
双方签订债权转让及资产委托管理协议系以虚假的意思表示实施的民事法律行为，依法应认定为无效；该行为所隐藏的收取利息的行为的效力，依照有关法律规定处理。
02案件基本信息1.诉讼当事人再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：江西腾荣实业有限公司(以下简称腾荣实业公司)被申请人(一审被告、二审上诉人)：江西银行股份有限公司南昌高新支行(以下简称江西银行南昌高新支行)2.案件索引与裁判日期一审：江西省南昌市中级人民法院(2018)赣01民初342号判决(2019年12月20日)二审：江西省高级人民法院(2020)赣民终267号判决(2020年5月26日)申请再审：最高人民法院(2020)最高法民申7094号裁定(2021年6月25日)3.案由债权转让合同纠纷03简要案情2013年10月21日，腾荣实业公司与江西银行南昌高新支行签订借款合同，约定腾荣实业公司向江西银行南昌高新支行借款5400万元，期限3年，年利率6.15%。
通谋虚伪的法律后果(3篇)
第1篇一、引言通谋虚伪，是指当事人双方为了规避法律或者达到某种不正当目的，故意隐瞒真实情况，进行虚假的意思表示。
通谋虚伪的行为在我国《民法典》中明确规定为无效行为。
本文旨在探讨通谋虚伪的法律后果，分析其在民事法律关系中的影响，以及相关法律责任的承担。
二、通谋虚伪的法律特征1. 当事人双方具有通谋虚伪的故意通谋虚伪行为的核心特征是当事人双方存在通谋虚伪的故意。
这种故意表现为双方明知真实情况，却故意作出虚假的意思表示。
2. 虚假的意思表示通谋虚伪行为中的虚假意思表示，是指当事人双方为了规避法律或者达到某种不正当目的，故意作出与真实意愿不符的意思表示。
3. 违反法律规定通谋虚伪行为违反了法律规定，扰乱了正常的市场秩序，损害了社会公共利益。
三、通谋虚伪的法律后果1. 无效的法律后果通谋虚伪的行为属于无效民事法律行为，根据《民法典》第一百四十六条的规定：“民事法律行为无效的，自始无效。
”因此，通谋虚伪的法律后果是自始无效。
2. 返还财产的法律后果在通谋虚伪的法律关系中，当事人一方因虚假意思表示取得的财产，应当返还给对方。
根据《民法典》第一百四十七条的规定：“因虚假意思表示取得的财产，应当返还给对方。
”3. 损害赔偿的法律后果当事人因通谋虚伪的行为受到损害的，有权要求对方承担损害赔偿责任。
根据《民法典》第一百四十八条的规定：“因虚假意思表示取得的财产，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
”4. 行政处罚的法律后果对于通谋虚伪的行为，行政机关可以依法给予行政处罚。
根据《行政处罚法》第二十五条的规定：“违反法律、法规的行为，依照法律、法规的规定应当给予行政处罚的，由行政机关依法给予行政处罚。
”5. 刑事责任的法律后果对于情节严重的通谋虚伪行为，如涉及欺诈、侵占等犯罪行为，当事人可能面临刑事责任。
根据《刑法》第二百六十六条的规定：“以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
虚伪通谋意思表示及其法律后果
虚伪通谋意思表示及其法律后果【摘要】虚伪通谋意思表示（或称虚伪表示、虚假行为）是大陆法系民法中的特有概念，是法律行为意思表示瑕疵中故意不一致的一种情形。
针对虚伪通谋意思表示所反映的客观行为及其法律后果，大陆法系各国都作了相应规定，但不尽相同。
此中存有诸多疑问和分歧，既源于民法理论背景的差异，也因为各国具体国情的不同，诚如萨维尼所言：法律是民族精神、民族特征和民族共同意识的体现，带有一个民族鲜明的特色。
学者论及虚伪通谋意思表示，常以德国、日本、台湾等国家地区法律为例进行比较研究。
这些国家同采潘德克顿法学派五编制的民法立法体例，法律思想融合度较高，对虚伪通谋意思表示的规定也十分相近。
我国自清末以来，不断向大陆法系靠近，尤其民国时期立法更是如此。
虽新中国成立后也受到苏联的影响，但法学理论界和实务界对大陆法系的制度、思想并不陌生。
改革开放以来，我国立法逐渐摆脱苏联影响，对大陆法系的研究日益深入，成果斐然。
本文也将就上述国家关于虚伪通谋意思表示的规定比较研究。
同属大陆法系的法国对虚伪通谋所指向的行为的规定与以上国家、地区不同，但同样颇具启示意义，本文将通过介绍法国民法中的“舞弊理论”阐述其对这一现象的独特规制方法。
本文旨在通过对德国、法国、苏联及我国台湾地区对虚伪通谋行为不同规定的比较讨论，分析我国现行民法相关规定并剖析其不足，在此基础上尝试给出可行的立法建议，使之更符合当下的社会发展和国情民情。
【关键词】虚伪通谋；比较研究；舞弊理论；立法缺陷与建议Disingenuous conspired representation andits legal forceAbstractDisingenuous conspired representation (or hypocrisy, false behavior) is a unique concept in the civil law of Continental Legal System, which is one kind of deliberate variance between intention and expression of juristic act.For the objective behavior and legal consequences which is reflected by Disingenuous Conspired Representation, civil law countries have made the different provisions.It’s due to the differences of theoretical background, as well as specific conditions of different countries. Savigny once said: The law is the reflection of national spirit, identity and common consciousness with distinct national characteristics. Scholars have always made comparative researches among Germany,Japan, Taiwan and other countries and regions. Since the late Qing Dynasty, China’s legal system is getting close to the civil law. Though affected by Soviet Union, china is no stranger to the system and thought of civil law, and has deepened the study of it since the reform and opening up. This paper will compare the provisions of the above-mentioned countries on Disingenuous Conspired Representation, meanwhile introduce the "fraud theory" in the French civil law.This paper aims to discuss over the different provisions about disingenuous conspired representation in civil law of Germany, France, the Soviet union and Taiwan area ,analyzing the present civil law provision of China and its shortage,trying to provide possible legislation suggestions in order to make it more correspondent with the current social development ,national conditions and people’s concept of law.Key words: Disingenuous Conspired； Representation Fraud Theory；Comparative Study；Legislation Suggestions目录前言 (4)（一）选题背景和意义 (4)（二）现有文献综述 (4)一、五编制民法立法模式中的虚伪通谋意思表示 (6)（一）、虚伪通谋意思表示的内涵界定 (6)（二）、虚伪通谋意思表示的法律后果 (7)1、讨论的背景 (7)2、虚伪通谋意思表示的法律效力 (8)3、隐藏行为的法律效力 (10)二、法国民法典中的舞弊行为及其理论 (10)（一）、舞弊理论概述 (10)1、舞弊的定义 (11)2、舞弊的构成要件 (12)3、舞弊的效力 (16)三、两种立法例的比较 (17)（一）两种立法例采取的视角不同 (17)（二）两种规定在各自体系中所处的地位不同 (18)（三）行为在当事人之间的效力不同 (18)（四）整体功能上的一致 (19)四、我国民法对虚伪通谋意思表示的规定 (20)（一）现行《民法通则》和《合同法》的规定 (20)（二）苏联民法对我国立法的影响 (22)（三）理论和实务界遇到的困难 (23)（四）可行的立法建议——两种立法模式的选择 (24)五、结论 (26)参考文献 (27)致谢 (28)前言（一）选题背景和意义自2009年《侵权责任法》颁布之后，我国民法的体系大厦已经建构完成，民法典的制定紧锣密鼓地进行。
通谋虚伪表示对善意第三人的效力研究
通谋虚伪表示对善意第三人的效力研究作者：王爽来源：《西部论丛》2019年第30期摘要：通谋虚伪指当事人一致同意虚假意思表示不发生法律效果，法律尊重当事人意思自治，对通谋虚伪表示在当事人之间无效。
但当通谋虚假行为引发善意第三人信赖时，我们需要讨论通谋虚伪对第三人的效力。
我国学界存在绝对无效说和相对无效说两种理论。
我国《民法总则》并对其做出明确规定，由此产生我国民法下通谋虚伪表示对善意第三人效力如何的问题。
关键词：通谋虚伪表示;法律效力;善意第三人一、通谋虚伪表示的概念不同国家和学者对通谋虚伪表示的概念有多种不同的解释。
学术界多是从解释通谋虚伪的内涵来对通谋虚伪表示进行概括的。
笔者更接受法学家王泽鉴先生对通谋虚伪的解释：“通谋虚伪表示，是指表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示”。
二、通谋虚伪表示的构成要件通谋虚伪表示的构成要件主要有以下三点。
第一，存在意思表示。
根据法学学者王泽鉴的观点，只有将内心的想法通过一定的方式外露并传达给对方，才构成法律意义上的所谓“意思表示”，它是民法和民事行为的最重要因素之一。
第二，外在表现与其内在想法不一致。
也就是说实施意思表示的人外化出来的行为或表达与其内心的真实想法不同，其外化的行为或表达根本不是其想要表现的结果。
其三，行为人之间有串通，即通谋，它是上述通谋虚伪的必要前提。
只有行为人之间有这种合意，才可能产生后续的通谋虚伪。
如果只有一方具有虚假的意思表示，是不可能产生串通的法律后果的。
三、通谋虚伪表示的法律效力及对善意第三人的效力（一）域外研究现状《德国民法典》第 117 条规定，当事人因通谋做出虚假法律的行为，则该通谋行为无效。
但关于通谋虚伪行为的对外的法律效力，德国民法典并未规定对第三人的保护，第117条的规定属绝对无效，所以对行为人与相对人以外的所有人来说，也包括善意第三人，通谋虚伪行为都是无效的。
但德国也不是对第三人的利益毫无救济手段，必要时通过援用法律中关于保护第三人的特别规定来保护第三人的利益。
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通谋虚伪表示制度研究
作者：焦自檬
来源：《青年时代》2020年第05期
摘要：《民法总则》规定了虚假意思表示。
采用通谋虚伪表示成立的民事法律行为可能被认定为相对无效、绝对无效或有效，伪装行为因不具真实意思表示而无效，隐藏行为则因维护善意第三人的利益而可能有效。
本文针对通谋虚伪表示民事法律行为的认定及效力重释进行研究，提供了通谋虚伪表示规定的完善方案。
关键词：通谋虚伪表示;《合同法》;《民法总则》
一、通谋虚伪表示概述
（一）通谋虚伪表示概念
通谋虚伪表示亦称虚假行为、虚伪意思表示。
通谋虚伪表示最早出现于《德国民法典》117条：“向他人做出的意思表示，系与相对人通谋而虚伪地做出的民事法律行为无效。
因虚伪行为，致其他法律行为隐藏真实意思表示的，适用关于该隐藏的法律行为的规定。
”通谋虚伪表示可分为两部分表述：其一通谋指表意人与相对人通谋。
其二虚伪表示指表意人意思表示与真实意思不相符合，即表面表示与隐藏行为。
表面表示指表意人和相对人共同作出的与真实意思不一致的行为，亦称虚伪行为;隐藏行为指隐藏在表面之下体现表意人和相对人真实意思的行为。
（二）通谋虚伪表示构成要件
通说认为通谋虚伪表示的构成要件有三：一、表意人作出意思表示。
二、该意思表示与真实意思不相符合。
三、表意人与相对人通谋。
傅静坤教授坚持构成要件四要素说。
除上述要件还应当包括“表意人认识到效果意思与表示行为之间不一致。
”
第一，关于“表意人作出意思表示”要件。
通说认为意思表示瑕疵分为两种：一种是意思与表示不一致，另一种是表意人因受欺诈、受胁迫、乘人之危、重大误解而做出的意思表示不自由。
显然通谋虚伪表示属于第一种类型。
第二，关于“表意人与相对人通谋”要件。
通谋虚伪表示与单方虚伪表示的主要区别为“通谋”是双方当事人共同行为，单方虚伪表示指基于表意人一方的虚假表示，即沒有“通谋”或者没有相对人。
单方虚伪意思表示可分为无须受领的意思表示与需要受领的意思表示，前者如单方抛弃动产的行为，后者如解除合同的行为。
第三，关于“表意人认识到意思效果与表示行为之间不一致”要件，即表意人与相对人在通谋时均知道或应当知道表示行为与内心真意不一致，相对人对隐藏表示背后的真实意思也应当明知，即相对人应认识到表意人的隐藏行为。
（三）通谋虚伪表示与恶意串通辨析
恶意串通，学界上尚未形成统一意见。
列举代表性观点如下，穆生秦教授认为：“恶意串通是指行为人双方互相勾结、共同作弊，为牟取私利而实施损害国家、集体或者第三人利益的民事法律行为。
”魏振瀛教授认为：“恶意串通，是指行为双方为牟取不正当利益，互相勾结串通而实施的有损于国家、集体或者第三人利益的民事法律行为。
”从恶意串通的构成要件来看，恶意串通行为与通谋虚伪表示具有共同之处：行为人为两人以上，且行为人之间具有意思联络并达成一致。
但无论是从构成要件相还是从与第三人达成合同的违反性角度探究，恶意串通行为均与通谋虚伪表示有较大区别。
不同于《民法总则》第154条中规定“恶意串通”的情形。
恶意串通一般基于不良目的，例如债务人为逃避债务与他人订立虚假借贷合同或不真实赠与财产。
而“通谋”不以意图损害第三人民事权益为必要条件，只需通谋具有隐蔽性即可。
一方面，恶意串通虽属广义概念上的通谋行为，但恶意串通订立的合同不一定是表意人作出的意思表示，仍可能反映真实的订立合同意图。
另一方面，认定通谋虚伪表示作出的民事法律行为无效不以损害第三人为前提。
二、通谋虚伪表示制度适用的现状与问题
（一）虚假行为掩盖非法目的
通谋虚伪表示掩盖非法目的大多数表现为虚假行为，虚假行为只为符合法律的要求形式而无意负责相对应的法律后果，且其行为具有违法性。
当事人实施虚假行为时，当事人故意实施的行为并非真正要达到外表表现形式的目的，而只是借助合法的表现形式达到非法目的，例如通过虚假交易制作账本以骗取税款等形式。
（二）通过虚伪表示订立阴阳合同
阴阳合同的本质可以归纳为伪装行为，目的在于掩盖另一法律行为。
例如实际股东和显名股东以逃避债务为目的签订的“股权转让协议”或“房屋买卖合同”，明星或运动员为逃避税收而签订的底价“劳务合同”等。
阴阳合同的表现形式为签订一套“阳合同”，订立“阳合同”的目的在于规避法律责任或掩盖隐藏行为，而在“阴合同”中载明当事人的真实意思表示和实际行为，而双方在合同履行中实际上只按“阴合同”履行。
（三）外观表示暗含隐藏意思
学界上有观点认为某些虚伪行为既想使表面签订的合同有效，又想通过生效的表面合同达到背后暗含的意思以规避法律制裁。
这类表示的目的是将效果意思巧妙变通地隐藏于合同文意里，在实践当中，外界的第三人基于对表面订立合同的错误理解而参与到当事人的法律行为当中，最终达到损害第三人利益而自身受益的目的。
这类虚伪表示较一般的虚伪表示更加具有隐
蔽性，因此外界第三人更难发现虚伪意思表示背后的真实目的，容易轻信外观表示造成财产损失。
三、通谋虚伪表示制度的完善
（一）认定通谋虚伪行为的效力
通谋虚伪行为的效力，即其表意人与相对人之间作出的民事法律行为绝对无效还是效力待定的问题。
通谋虚伪表示应归类于意思表示瑕疵，而意思表示瑕疵作出的民事法律行为被认为是民法理论中的无效事由之一。
但通谋虚伪表示涵盖了虚伪表示和隐藏行为两个民事法律关系，根据《合同法》中意思自治原则以及基于维护民事法律行为效力稳定性的学界共识，应当承认隐藏行为有效。
只有当通谋虚伪表示中表意人具有恶意或表意人与相对人恶意串通并且损害国家、集体或第三人利益的情况时，或者隐藏行为违反了法律法规强制性规定时，才认定隐藏行为无效，此两种情形可直接适用《民法总则》第153条、第154条关于恶意串通及违法法律强制性规定的有关规定。
若认为通谋虚伪表示绝对无效，其民事法律行为无论在内容上还是在形式上都具有违法性。
笔者赞同杨立新教授的观点“绝对无效的法律行为，只规定违法和背俗两种即可。
”但笔者认为通谋虚伪表示不应当一定被认为具有违法性，而应为相对无效。
通说认为通谋虚伪行为的效力应取决于是否损害了善意第三人的利益，通谋虚伪意思表示对第三人并非当然有效或无效，为维护善意第三人的信赖利益，第三人可根据自身状况享有自由选择权，其可以选择认定通谋虚伪表示为有效或无效。
在善意第三人作出有效选择时，表意人和相对人不得援引《民法总则》第146条有关规定以无效对抗。
其次，当善意第三人为数人时，有可能会出现部分善意第三人选择通谋虚伪表示行为无效，另一部分善意第三人选择有效时，应以绝对无效定性更为妥当。
（二）司法适用倾向第三人利益
通谋虚伪表示虽仅为当事人之间的法律行为，但实践中大多有损第三人的合法权益。
学界上虽对隐藏行为的效力有所争议，但根源在于是否能有效保障第三人的合法权益不受此行为的影响。
《物权法》善意取得制度和公示公信原则对第三人利益的保护上有所缺陷，我国在物权变动模式上采用形式主义，赋予公众对公示方式的公信力，往往第三人基于通谋虚伪表示当事人的虚伪行为产生错误认识。
实践当中例如当事人之间已登记但实际未登记的不动产、表现已交付而实际未交付的动产的案件因其不具有公信力，善意第三人的信赖未受到立法保护。
在物权的认定方面应以善意取得制度为基础，以“权利表见外观”认定为真實意思表示的规定为补充。
法律上未做规定，且与典型合同不同，风险和利益配置也不同的合同，法院应该倾向于善意第三人对合同类型的选择，考虑是否构成新型合同，而非直接适用《民法总则》关于虚伪意思表示的规定认定合同无效。
四、结语
通谋虚伪行为效力的认定，应当考量表意人的真意与善意第三人的利益保护。
对其中通谋虚伪行为的认定，若不损害第三人利益的情况下应按照意思自治原则对表意人真实意思表示最大限度的尊重，而非绝对的有效或无效。
通过明确通谋虚伪表示制度的适用范围，为司法实践提供清晰的理论支撑。
否则不仅使法律适用产生混乱，而且危害商品交易安全，损害第三人的合法权益。
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