《民法总则》关于“民事法律行为”规定的释评

《民法总则》关于“民事法律行为”规定的释评申海恩，北京第二外国语学院国际法学院副教授，法学博士摘要《民法总则》“民事法律行为”一章将意思表示概念和理论贯彻始终，构建了基本完整的意思表示规则，纠正了关于民事法律行为“合法性”要件的立法错误。

此外，该章通过新设通谋虚伪表示与隐藏行为规则、复合乘人之危和显失公平为暴利行为、增加第三人欺诈、胁迫以及重修违法行为无效规则等，体现了《民法总则》重返传统法律行为制度的姿态。

然而，意思表示理论贯彻的不彻底、单方虚伪表示规则的阙如、通谋虚伪表示的对抗效力等瑕疵，表明离完整法律行为理论要求还有明显的体系欠缺；而对于变更权的删除，既是对最新立法趋势的漠视，也体现了对我国既有立法成绩自信心不足的体现。

关键词民法总则法律行为意思表示可撤销行为无论民法上人的形象如何变化，其根本特征始终在于，他是一个意志自由、自己判断、自己决定和自己责任的主体，这也是私法自治原则的精髓所在。

〔1〕私法自治（Privatautonomie）意味着，现代民法通过各种方式保障民事主体按照自己的意愿决定权利的行使、法律关系的塑造。

〔2〕所谓法律关系的塑造（Gestaltung von Rechtsverh ltnissen），不仅包括权利行使自由意义上对既有权利的实际行使，如占有、使用所有物，更主要地是指向依照自身意愿设立、变更或消灭与他人或他物之间的法律关系。

〔3〕由此，私法自治的核心就集中于民事主体对法律关系的塑造意愿上，这种设立、变更、消灭法律关系的法律塑造意思（rechtsgestaltende Wille）必须通过一定的方式表达出来，让相关的主体得以识别，这就产生了对私法自治工具的需求。

〔4〕现代民法学上满足这一需求的，就是法律行为制度。

2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》），并将于2017年10月1日开始施行。

作为民法典重要组成部分，《民法总则》的颁布实施意义巨大。

《民法总则》将“民事法律行为”由《民法通则》时期的第四章第一节提升为独立的一章，并从总体的立法思路上转向了对意思表示理论的全面接受，较之《民法通则》、《合同法》的制度设计，发生了重大的变化。

诚如孙宪忠教授所指出的，法律行为制度，是民法总则甚至是整个民法的核心制度之一。

〔5〕鉴于以上种种，本文拟就《民法总则》第六章“民事法律行为”立法思想、制度设计及法律适用做一简要述评。

野人献芹，唯期抛砖引玉，为我国民法理论与司法实务的解释适用提供些许参考。

一、意思表示概念的贯彻意思表示（Willenserklaerung），是指行为人把进行某一法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。

〔6〕法律行为与意思表示均属于典型的德国法概念，但二者在德国民法典中经常交替使用，即通常情况下，意思表示和法律行为是同义词。

不过，在侧重意思表达本身的过程，或者在着重强调意思表示是法律行为构成要件之一时，多使用意思表示的表述方式。

〔7〕《民法总则》第六章从第133条定义民事法律行为开始，即立意要全面引进意思表示规则。

在本章一般规定之后，又单设一节专门规范了意思表示的生效、形式、撤回和解释规则。

藉此，我国《民法总则》展现出了全新的姿态，即以意思表示为基石的民法总则形象。

《民法总则》之核心在于法律行为，法律行为之核心在于意思表示。

是否以意思表示为核心架构法律行为，是否以完整、准确的意思表示制度建构法律行为制度，是整个民法总则、乃至于整部民法典能否尊重并贯彻私法自治原则的决定性因素。

1986年《民法通则》仅有一处提及“意思表示”，设计了合法性要件限定民事法律行为，多处以管制者的口吻规定“应当……”，并广设无效规则。

而《民法总则》的立法者努力从为人民服务者的角色出发，通过以民事主体意思表示取代国家威权管制的立场转换，实现了《民法总则》自治法的品格。

《民法总则》分别于第137条-第139条规定意思表示的生效规则，第141条规定意思表示的撤回；于第146条规定虚假的意思表示（此为故意的意思表示不一致）、第147条规定重大误解（此为无意识的意思表示不一致）；于第148条-第152条规定欺诈、胁迫（此为意思表示不自由）和暴利行为及其救济；并于第142条规定意思表示的解释规则。

就此来看，虽然在个别制度（如单独虚伪表示、戏谑表示等）方面还存在遗漏，总体上讲《民法总则》是全面采取了意思表示概念，并贯彻了相应理论规则的。

二、民事法律行为“合法性”要件之删除《民法总则》另一重大的体系性变动在于，删除《民法通则》第54条关于民事法律行为的“合法性”要件，并进而取消了“民事行为”概念。

根据《民法通则》第54条及相关规定，惟具备合法性要件者，方可称为民事法律行为；无效、可撤销等效力瑕疵行为与民事法律行为统括在“民事行为”概念之下。

〔8〕藉此，“民事法律行为”概念一方面通过“民事”二字划定行为所属法域，另一方面通过“法律”二字界定合法性特征。

〔9〕这一概念创造，被盛赞为“形成了具有中国特色的，理论上更加完善的概念体系”，是“世界民法立法史上的一个独创”。

〔10〕然而，正是这一“独创的概念体系”在20世纪90年代开始，引发了越来越多的民法学者的质疑。

“民事行为”概念确属《民法通则》所创，目的在于藉此消除“无效法律行为”所蕴含的“合法性矛盾”。

所谓“合法性矛盾”是指，法律行为既然是合法行为，为何又会有无效法律行为（即无效的合法行为）呢？换言之，由于当时的立法者认为，只有合法行为才会发生行为人所希望发生的法律效力，不合法的则不能如当事人所愿地发生相应的法律效力，因此法律行为应当是合法行为。

进而，“无效法律行为”的说法是自相矛盾的，应当将民法上的行为，即民事行为中的合法行为称为民事法律行为，其他的则称为民事行为，如可撤销的民事行为、无效的民事行为等。

如此，民事法律行为是合法行为，不存在无效之虞；此外的民事行为不必是合法行为，是可撤销、可变更或效力待定，甚至是无效的民事行为。

如此，即回避了因“无效法律行为”这一不合逻辑用语所引起的无益争论。

〔11〕学者对于《民法通则》之批评在于，法律行为本身并无合法性要求，从而“无效法律行为”根本无“合法性矛盾”；〔12〕事实上，《民法通则》第54条的规定才是“合法性矛盾”的制造者。

而且，即使生造了“民事行为”概念，以“无效民事行为”取代“无效法律行为”也并未解决部分无效、已过除斥期间而未撤销、变更的可撤销可变更行为的定位问题。

〔13〕正是基于上述考虑，我国民法学界的权威学者，如梁慧星教授和张俊浩教授等，纷纷放弃“民事法律行为”概念而转采“法律行为”概念，〔14〕王利明教授也放弃多年坚持的合法性要件主张。

〔15〕正是在此种背景之下，《民法总则》第133条放弃了合法性要求、放弃了民事行为概念，将民事法律行为径直定义为“民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”。

至此，虽然由于其他部门法学者的反对，〔16〕“民事”这顶戴在“法律行为”头上的法域区分帽子还没有摘掉，但因为“民事行为”、“合法性”要件所导致的概念混乱似乎已经得到扭转，也可谓打了一个翻身仗了。

然而，在此应该澄清的是，《民法总则》第133条的胜利似乎有点乱拳打死老师傅的味道。

〔17〕实际上，在《民法总则》立法过程中，张谷教授曾明确指出，放弃法律行为“合法性”的主张实际上肇因于理论上的混乱，即在理解合法性的问题上，把“法律行为的合法性”和“某个具体的法律行为内容的合法性”，这两个不同层面的问题混淆了。

〔18〕而根据朱庆育教授的研究，无论是法律行为制度的原产地——德国法学界，还是对中国法律有深刻影响的苏联民法学译著中，法律行为是合法行为的立场直到当下都还处于主导地位。

〔19〕所不同的是，这种合法性论述仅存在于学者的理论阐述之中，《德国民法典》对于法律行为根本不作定义。

也就避免了《民法通则》第54条规定“合法性”而导致在具体法律适用时，将“合法”作为鉴别概念的构成要素引起的混乱。

三、通谋虚伪表示无效规则《民法总则》第六章第三节关于民事法律行为的效力的规定，首先从正态面以第143条领衔民事法律行为的有效要件，而后从反态面分别于第144条、145条规定欠缺第143条第一项行为能力要件之行为效力；第146条至第152条规定欠缺第143条第二项意思表示真实要件之行为效力；第153条、第154条规定欠缺第143条第三项不违法不背俗要件之行为效力；最后于第155条至第157条规定无效后果。

于上述极为规整的条文框架结构设计之下，《民法总则》多有具体规则之重新设计与创制。

首当其冲者，即为关于通谋虚伪表示之规则创制，以下详述之。

如前所述，意思表示理论在意思表示异常状态之下，区分意思表示不一致和意思表示不自由；而于意思表示不一致之下，区分故意的不一致和无意识的不一致；无意识的不一致是为重大误解（错误），故意的不一致区分单独虚伪表示和通谋虚伪表示予以规范。

《民法总则》第146条第1款规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，实际上就是民法理论上通谋虚伪表示规则的体现。

其构成要件有三：（一）存在意思表示；（二）表示出来的意思与内心真实意思不符；（三）虚假的表示是行为人与相对人相互串通。

〔20〕该条第2款规定实践中经常伴随于虚伪表示的隐藏行为，其效力不受虚伪表示无效的影响，自当根据第143条规定予以评判。

《民法总则》第146条之创制，对于我国社会生活中经常出现的各种虚假行为之规范，例如虚假购房合同（阴阳合同）以规避税费、为逃避债务并规避强制执行而为的财产赠与、规避金融管制而签订的股权转让和回购协议等，具有重大意义。

就揭穿虚假行为外衣来讲，使通谋虚伪表示无效确属相当有力的规制手段，然而通谋虚假表示毕竟存在于双方当事人之间，善意第三人往往无从查知，如以无效对抗善意第三人，则可能导致对交易安全的损害。

为此，我国台湾地区“民法”第87条增设规定“不得以其无效对抗善意第三人”。

尤其在《物权法》善意取得规则无法适用时，如债权、股权、知识产权等权利让与之中，通谋虚伪表示无效不得对抗善意第三人的规则具有重要意义。

虽然在实践中，双方通谋虚伪表示的情形更为普遍，但并不能排除单方虚伪表示的存在。

立法例上也多在通谋虚伪表示之前先规定单独虚伪表示的规则，例如《德国民法典》第116条和第118条。

《民法总则》在单独虚伪表示的规则上付之阙如，构成一项法律漏洞，有待研究漏洞的填补方法。

之所以出现这一法律漏洞，似乎与本条脱胎自《民法通则》第58条第1款第6项而来有关。

根据《民法通则》第58条第1款第6项，以合法形式掩盖非法目的无效。

而在实践中确实产生过合法形式和非法目的的通谋虚伪表示与隐藏行为一并认定无效的情况，所以在《民法总则》第146条之中区分虚假行为和隐藏行为，以纠正实践中僵化理解《民法通则》该项规定的现象。