论民法上恶意串通行为之效力

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论民法上恶意串通行为之效力

朱建农 浙江工商大学法学院 副教授

关键词: 恶意串通 通谋虚伪表示 法律行为 无效 内容提要: 我国民法上关于恶意串通损害第三人利益的行为无效之规定，系在前苏联民法立法和理论的影响下产生的，该规定不具体分析当事人与第三人的利益关系，也不区分行为人意思表示之真实与否，这样一项极其含糊的规定，在实践中极易被曲解和误用，其实际效果必然与立法初衷相悖，是一项不合理的规定，故在今后我国制定民法典时应予取消，对于涉及第三人利益的法律行为之效力，应当斟酌具体情况，加以规定。

我国《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：„„(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”;《合同法》第52条也有类似规定：“有下列情形之一的，合同无效：„„(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”。上述规定系直接移植前苏联民法的规定而产生。

新中国成立后于1955年10月起草的第一次民法总则草稿，系完全模仿1922年苏俄民法典而制定。 [1]该草稿第45条之规定“由于 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

行为人的一方，同对方的代理人或第三入恶意通谋而做出的法律行为，经申请后，法院得确认为无效”，与苏联民法有近乎相同的结构。1955年10月民法典(第二次草稿)第42条也有规定。 [2]但1957年以后的立法草案对此问题的规定大都是一笔带过。上世纪60年代的几个草稿或草案，受计划经济影响，抛弃法律行为概念，对恶意串通问题也根本未涉及。80年代初的四个征求意见稿中，1980年和1981年4月两稿恢复法律行为章节，对恶意串通问题作了一般性规定，但1981年7月草案第三稿和1982年第四稿再次取消法律行为规定，仅在合同章节中涉及到恶意串通问题。 [3]1986年《民法通则》第58条对恶意串通的规定仅为其中的一项，1999年《合同法》几乎没有改动。

《民法通则》和《合同法》的上述条文，其含义如何，如谜一般，有权机关至今未作出一般性解释，学者论此问题大多言简意赅，但各家学说却也令人眼花缭乱，其中反映出对恶意串通相关制度的基本结构的分歧。学术上的百家争鸣虽非坏事，但也提出了对立法的严谨性和科学性的拷问。上述条文的司法适用情况也各有不同。这种状况的存在，不能不使人对其法条的真正意义、规范功能及合理性产生疑问，在我国制定民法典的过程中，须重新加以探讨，以确保法规范的科学性。

一、恶意串通行为与大陆法系民法上通谋虚伪表示之比较 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

《德国民法典》第117条第(1)项规定：“表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示，其意思表示无效。”《日本民法典》第94条第(一)款规定：“与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示为无效。”第(二)款规定：“前款意思表示的无效，不得以之对抗善意第三人。”我国台湾地区民法第87条第一款规定：“表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效对抗善意第三人。”学者在研究恶意串通之规定时，往往将德、日以及台湾地区民法上通谋虚伪表示之规定作为比较对象，这似乎是理所当然的，因为恶意串通与上述国家和地区民法上的通谋虚伪表示确有诸多相似之点。其一，恶意串通行为与通谋虚伪表示，均为法律行为，而非事实行为，因惟有法律行为，才有有效无效问题;其二，恶意串通行为与通谋虚伪表示，其参与者均须两人以上，或互为意思表示，或一方为意思表示，对方明知而予受领;其三，恶意串通行为和通谋虚伪表示，其参与者相互间均须有通谋之意思联络;最后，恶意串通行为和通谋虚伪表示，其通常指向的均为第三人，即通常有损害第三人利益的动机。

然而，除上述相似之点外，两者毕竟也存在着明显差异。概言之，有以下几方面。

1.主体范围。包括行为人和受害人。德国民法上通谋虚伪表示之表意人为法律关系之当事人。其民法理论一般不讨论代理人如何损害 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

本人利益的问题。即使将通谋虚伪表示的规定适用于代理人与相对人之间的虚假行为，也被认为是对该规定的扩大适用。 [4]日本民法学明确排除在代理人或法人的代表机关为虚假表示时其本人或被代表的法人作为民法典第94条第(二)款所谓“第三人”的资格。 [5]我国民法上恶意串通之行为人及受害人的范围并不明确，学理上有不同解读。有学者认为，恶意串通的行为人系指当事人; [6] [7]另有观点认为应包括当事人和代理人。 [8] [9]有人甚至认为，恶意串通就是指一方的代理人或代表人与相对人串通一气损害国家、集体或他人利益的行为。 [10]与此相应，关于受害人范围也就有不同看法。至于恶意串通行为所损害的国家及集体与“第三人”之间究竟有何种关系，也甚费解。

2.意思表示之真实性。德、日民法上的通谋虚伪表示，系指违背真意之表示，与心中保留相同。我国台湾地区民法亦同。 [11] [12]而我国民法学就所谓恶意串通行为是否属于意思表示不真实行为的问题，存有歧见。通说认为其意思表示并不必然为虚假，也包括真实意思表示的情况，只要行为人有损害国家、集体或第三人利益的恶意，并且双方有通谋，也可构成。 [13] [14]但也有观点认为，恶意串通是指行为人串通合谋实施的与其内心意思不一致的意思表示。 [15] [16] 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

3.法律评价基础和功能。德、日民法上，通谋虚伪表示为中性概念，其行为可出于各种动机，尽管实施虚假行为大多是想欺骗某个第三人，但该意图并非必须的构成要件。 [17]德国法系民法对通谋虚伪表示之效力的否定，其基础为意思真实原则。在学者看来，既然表意人及受领人均不欲使当事人表示的内容产生法律效力或成为法律行为的内容，则法律不使其发生效力是不言而喻的。 [18]并且，相对人既明知表意人非真意表示，虽使其行为无效，相对人也不致因此受损害。 [19]可见，在德国及我国台湾地区民法上，通谋虚伪表示之无效，是尊重表意人真实意思的必然选择，而并不包含对其道德上的任何否定性评价。日本民法也认为，虚伪表示之所以无效，是因为既然当事人双方合意不依据表示使之发生法律效果，即只好以之为无效。 [20]我国民法对恶意串通行为显然持道德上的否定态度，所谓“恶意”、“损害”，均为贬义之词，已表明其行为的非正当性以及法律对该行为的价值判断，法律使之无效，其评价基础为他人权利之保护及社会公平，目的在于保护第三人。

4.法律效力。德国民法虽规定通谋虚伪表示为无效，但20世纪初，德国最高法院的一系列判例试图制定不得以隐藏法律行为对抗第三人的原则，20年代的最高法院甚至援用客观的信赖主义保护那些维持表象对他们有利的善意第三人的利益，提倡公开法律行为有效论，有判例还沿用学者Dernburg的提法：“不能容忍第三人遭受法 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

律行为虚伪所引起的损失。”20世纪后期的德国学理和判例试图尽量限制虚伪行为理论的适用范围，总的意图就是撇开民法典第117条的无效规定。 [21]与德国民法相比，日本和我国台湾地区民法在法条结构上更能体现对第三人的保护，按照日本和我国台湾地区民法，通谋虚伪表示的无效不得对抗善意第三人，即为相对的无效。我国民法之恶意串通行为，因其内容具有明显的不法性， [22]故其无效是绝对的，无任何例外。

二、法律行为无效制度的保护功能与恶意串通行为之效力 恶意串通之无效原因在于其对第三人利益的损害性。然而，在当事人串通实施损害第三人利益行为时，法律一概否认其行为效力，该种制度是否必定能承载保护第三人利益之价值，值得怀疑。在此涉及一项基本理论，即民法如何通过法律行为无效制度，对有关主体的利益加以保护。

现代民法实行意思自治原则。所谓意思自治，须从两方面加以理解始为完整。一方面，对于表意人而言，其表达自由固为意思自由之重要内容，同时，意思自由的实质内容，更在于其对自己所为表示之效力可加以主张，任何人不得限制表意人使自己所表示之意思发生相当的效力。另一方面，意思自由还意味着，表意人既已作出意思表示， 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

相对人通常有主张该表示之效力的自由，易言之，表意人须对自己的表示负责，此即为现代民法上的善意信赖之保护。

法律行为之效力主要由意思表示之内容决定。作为法律行为要素的意思表示，通常以表意人约束自己为基本方向。英美法合同理论以允诺为核心。据英国《不列颠百科全书》的定义：“合同是可以依法执行的诺言。这个诺言可以是作为，也可以是不作为。”美国《合同法重述》称：“合同是一种许诺或者是一组许诺。如果违反它，法律将给予救济;如果履行它，法律将在一定意义上承认其为一种义务。”英美法认为，典型的合同是双方的事情，一方所作的许诺或者表示要做的事是对另一方所作许诺或要做的事的报答。 [23]因此，许诺是以对方承诺为条件的一个约束。 [24]大陆法系关于合同本质的学说，虽不以许诺为核心，但关于意思表示之性质，也认为系一种对己的约束，这在单方行为中表现得最为明显，而在双务合同中，双方当事人通过要约和承诺而达成一致。要约和承诺都是意思表示，其中要约生效后，首先受到实质性约束的是要约人自己。尤其应注意的是，对于一项意思表示的纯粹的“接受”，本身也是一项意思表示，接受者应受约束。而法律行为既以意思表示为要素，则法律行为的无效首先即为意思表示的无效，当意思表示无效时，法律行为的效力也因欠缺要素而消灭。