评“法律规范由行为模式和法律后果构成”
法律规则三要素文档

法律规则的三要素:假定条件、行为模式、法律后果。
假定条件是法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分,包括适用条件和主体行为条件;行为模式即法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分,包括可为(授权)模式、应为(义务)模式和勿为模式;法律后果是法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果部分,包括肯定的后果和否定的后果。
法律规则的要素1、“旧三要素说”该学说认为,法律规则通常由假定、处理和制裁三个要素构成。
法律规则在逻辑结构上形成了“如果—则—否则”的公式。
2、“两要素说” 该学说认为,法律规则在逻辑上一般由行为模式和相应的法律后果组成。
这种观点认为,在法律条文中常常没有假定部分,或在法律总则中作了原则的规定,甚至有时候假定部分已包含在行为模式中,所以没有必要单列“假定”或“适用条件”部分。
法律规则的要素事物的要素,是指构成某种事物必须具备的条件及其内在逻辑关系。
法律规则的构成要素,又成法律规则的逻辑结构,它一方面是指法律规则作为一个整体由哪些必须具备的内在条件构成,另一方面又指这些构成条件之间是何种逻辑关系。
法学界对法律规则构成要素的学术观点,大致有如下三种,即“三要素说”-法律规范构成要素有假定、处理和制裁三要素。
这在上世纪八十年代的《法学基础理论》或《法理学》教科书中经常可以看到。
这一主张的缺陷是明显的,且不说在词语上,处理和制裁在行外人看来具有明显的逻辑包含关系,更重要的是这种学说所表达的是一种强烈的以刑为主(高压和强制为主)的法律观念,因此,不利于人们自觉地接受法律观念。
指出该观点对以刑为主或者高压与强制的关注,不是说这些学者就在字里行间这样表述法律(而是我们通过其构成要素说所做的推论,也许主张者自身并未意识到这一点),也不是说这种看法本身是合理的,而我们仅仅是出于对以刑为主的反对而“恨乌及屋”。
事实上,这种对法律规则及其构成要素的看法是与法律对社会关系全方位调整的事实严重不符的。
《法理学》考前模拟题

一、判断题【1】罗尔斯将正义分为分配正义与改正正义。
A:正确: B:错误答案: 错误【2】所谓立法体制,是指立法主体的构成及其权限划分的制度。
()A:正确: B:错误答案: 正确【3】根本法与普通法的划分是以法的地位、效力、内容和程序为标准。
()A:正确: B:错误答案: 正确【4】任何人都有权进行法律编纂。
()A:正确: B:错误答案: 错误【5】按照行为模式的不同,法律规则分为授权性、命令性和禁止性三种法律规则。
()A:正确: B:错误答案: 正确【6】普通法与衡平法的划分,是世界各国共同适用的分类。
()A:正确: B:错误答案: 错误【7】法律关系是一种思想社会关系。
()A:正确: B:错误答案: 正确【8】从逻辑上看,法律规则由行为模式和法律后果两个部分构成。
()A:正确: B:错误答案: 正确【9】任何人都可以提出法律案。
()A:正确: B:错误答案: 错误【10】专属义务与可转移义务划分角度与标准是这种义务可否转移。
()A:正确: B:错误答案: 正确二、名词解释【11】法的实施答案: 法的实施,是指法在社会生活中被人们实际施行。
法是一种行为规范,法在被制定出来以后、实施以前,只是纸面上的法律,处在应然状态。
法的实施,就是使法律从书本上的法律变成行动中的法律,使它从抽象的行为规范变成人们的具体行为,从应然状态进入到实然状态。
【12】法律责任答案: 法律责任是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。
【13】法的适用答案: 法的适用,也称?司法?,通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。
【14】民法法系答案: 民法法系是以罗马法发展而来,由于民法法系是继承罗马法而来,所以又称罗马法系;由于民法法系首先和主要是指欧洲大陆国家的法,所以又称大陆法系;由于大陆各国主要是采取成文法典形式,所以又称法典法系。
【15】法律关系答案: 法律关系是根据法律规范产生的、以主体之间的权利义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系。
2021年10月法律硕士法理学试题及答案解析(八)

2021年10月法律硕士法理学试题及答案解析(八)2021年10月法律硕士法理学试题及答案解析(八)已公布,具体内容请各位考生查看如下:单项选择题1.下列选项中,不属于法律规则构成要素的是( )。
A.假定B.行为模式C.法律后果D.概念【答案】 D本题考查的知识点是:本题主要在于区别法律规则的构成要素和法的构成要素。
【考点分析】本题主要考查对法的三要素和法律规则三要素的掌握情况。
法的要素是指构成法的基本元素。
法的要素包括:法律规则、法律原则和法律术语。
法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相对应的法律后果的行为规范,其逻辑结构分为假定(条件)、行为模式及法律后果三要素。
A、B、C三项均属于法律规则的构成要素,而不是法律的构成要素。
2.对法律所体现的国家意志起最终决定作用的因素是( )。
A.国家的历史传统B.国家的阶级结构C.国家政权的组织形式D.一定的社会物质生活条件【答案】 D本题考查的知识点是:马克思主义法的本质观【考点分析】本题关键要考查马克思主义法的本质观,也即法的规律性与法的国家意志性的关系问题。
马克思主义法学认为法是一种特殊的社会规范,其特殊性首先表现在其国家意志性,即法是由国家制定或认可的。
诚然国家的历史结构、国家的阶级结构和国家政权的组织形式都对法律所体现的国家意志有这样或那样的作用和影响,不过法的内容是由一定的社会物质生活条件决定的,法律所体现的国家意志最终要受到客观经济规律的制约。
法是一种意志,意志是什么?又从何而来呢?意志是一种有目的的意识,是主体的思维活动。
按照马克思的观点,社会意识由一定的社会存有所决定。
法作为上层建筑的组成部分,也是以经济基础为核心的物质生活条件决定的。
(物质生活条件能够分为两类:一是有生命的个人生存必须具备的自然条件,包括:地质、地理、气候条件及其人们所遇到的其它条件;另一类是人们自己活动所创造的条件,包括物质资料的生产、新需要的产生、人口的生产以及由需要和生产方式决定的人们之间的物质联系。
法学基础知识(专,2019秋)

选择一项或多项:
a.劳动法律关系主体双方具有平等性
b.劳动法律关系具有较强的国家干预性质。
c.它既体现了当事人之间的共同意思,又体现了国家的意志
d.劳动法律关系主体双方具有隶属性
正确答案是:劳动法律关系主体双方具有平等性,它既体现了当事人之间的共同意思,又体现了国家的意志,劳动法律关系具有较强的国家干预性质。,劳动法律关系主体双方具有隶属性
选择一项:
a.两者的制裁方式不同
b.两者调整的范围不同
c.两者的内容与调整方式有较大差异
d.两者产生的时间相同
正确答案是:两者产生的时间相同
7、法律规定的行为模式有三种()。
选择一项或多项:
a.可为模式
b.勿为模式
c.需为模式
d.应为模式
正确答案是:可为模式,应为模式,勿为模式
8、按照通说,法律规范的结构包括适用条件、行为模式、法律后果三要素。()
a.最高国家行政机关
b.中央人民政府
c.国家最高权力机关的执行机关
d.最高国家权力机关
正确答案是:中央人民政府,国家最高权力机关的执行机关,最高国家行政机关
13、民法属于私法范畴,主要以市民生活为调整对象。()
选择一项:
对
错
正确的答案是“对”。
14、死亡宣告被撤销后,被宣告死亡人的配偶未再婚的,夫妻关系从死亡宣告之日起自行恢复。()
选择一项:
对
错
正确的答案是“对”。
9、所谓“从旧兼从轻”的溯及力原则,是指新法原则上不溯及既往,但新法不认为是犯罪或者处罚较轻的,适用新法。()
选择一项:
对
错
正确的答案是“对”。
10、我国的政体是()
法律规范的逻辑结构

法律规范的逻辑结构摘要:在具体的法律规范中,规定时间效力、空间效力和人为效力的部分属于法律规范的适用条件。
是指因履行或违反法律规范所规定的法律规范而导致法律后果的部分。
理解法律规范的上述三个结构要素,要注意以下几个方面。
法律规范三个部分的划分是一种逻辑结构,它不一定也通常不会全部表现在同一个法律条文中,也就是说,这三个部分不一定完全表现在一个法律条文中。
总之,法律规范与法律规定有着本质的不同。
二、法律规范的逻辑结构法律逻辑结构的要素可以分为三种类型:适用条件、行为模式和法律后果。
适用条件。
即规范所适用的法律规范中规定的条件或情形,表明在何时、何地、在何种条件下,某种社会关系由这种法律规范调整。
在具体的法律规范中,规定时间效力、空间效力和人为效力的部分属于法律规范的适用条件。
行为模式。
即法律规范中规定行为规则本身的部分。
这一部分确定了人们的行为目标和模式,规定了人们的权利和义务,是法律规范的核心部分。
行为模式可以分为三类:(1)你可以这样表现;(2)你应该这样表现;(3)禁止此类行为。
第一种行为模式赋予作为或不作为的权利,对应的规范是授权规范。
第二种行为模式设定积极作为的义务,第三种行为模式设定消极不作为的义务。
这两种行为模式对应的规范分别称为强制性规范和禁止性规范,统称为强制性规范。
法律后果。
是指因履行或违反法律规范所规定的法律规范而导致法律后果的部分。
法律后果可分为两类:(1)肯定的法律后果,即法律对某种行为的认可和保护。
(2)消极的法律后果,即在法律上被认为违法无效,受到制裁。
制裁有多种形式,如撤销、变更、确认无效行为、追究法律责任等。
认识法律规范的上述三种结构要素,要注意以下若干方面。
(1)法律规范的三个构成部分是有机地联系在一起的,缺一不可。
(2)法律规范的行为模式,即对于某种行为许可、命令或禁止,往往是通过对这种行为所赋予的法律后果体现出来的。
例如,刑法第232条规定:“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。
法律规范法律规范的概念和特征:特征:国家意志性;规范性;同一性;逻辑性

《法理学》辅导(14)法律规范法律规范的概念和特征:概念:见教材P189特征:国家意志性;规范性;同一性;逻辑性法律规范的结构每一法律规范由行为模式和法律后果两个部分构成。
行为模式大体上可以分为三类:可以这样行为;应该这样行为;不应该这样行为。
这三种行为规范也就意味有三种相应法律规范:授权性法律规范;命令性法律规范;禁止性法律规范。
后两类法律规范可合成为义务性规范,即通常所说的“行令禁止”。
法律后果一般是指法律对具体法律意义的行为赋予某种结果。
它大体上可分为两类:1、肯定性法律后果,即法律承认折中行为合法、有效并加以保护以至奖励。
2、否定性法律后果,即法律上不予承认、加以撤消以至制裁。
法律规范的分类法律规范按其本身性质可以从不同角度加以分类。
中外法理学中,在法律规范的分类上有不同的分类法。
这里暂且提出以下四种分类。
第一,前面所讲的,按照行为模式的不同,分为授权性、命令性和禁止性三种法律规范,或者分为授权性与义务性(行令禁止)两种,这里讲的授权包括授予权利或授予权力。
第二、调控性规范和构成性规范。
这两种规范的区别标准是特定行为以前是否有调整规范。
第三、强行性规范与任意性规范。
划分强行性和任意性是从所保护权益(公益或私益)、法律效力的强弱等角度出发的,授权性和义务性的划分主要是从不同行为模式的角度出发的。
第四、确定性规范、委托性规范和准用性规范。
这是从法律规范内容是否确定来划分的。
1、确定性规范,即明确规定一定行为规范,不必再援用其他规范;2、委托性规范,即这种规范并未规定行为规范,而规定委托(授权)其他机关加以规定;3、准用性规范,即并未规定行为规范,而规定参照、援用其他法律条文或其他法规。
《法理学》辅导(15)法的体系法律体系、法律部门1、本书所指的法律体系,就是一国或一地区现行法律规范按不同的法律部门,构成一个有机联系的整体,即部门法体系。
2、部门法又称法律部门,是指一个国家根据一定的原则和标准划分的本国同类法律规范的总称。
广东开放大学 《法理学#》-形成性考核 参考答案

《法理学#》形成性考核阶段性测试一1.一般认为法律权利具体包括自由权、请求权和诉权三要素。
()选择一项:对错反馈参考的答案“对”。
2.按照通说,法律规范的结构包括适用条件、行为模式、法律后果三要素。
()选择一项:对错反馈参考的答案“对”。
3.所有的社会关系都是法律的调整对象。
()选择一项:对错反馈参考的答案“错”。
4.法律规范与法律条文是同一概念。
()选择一项:对错反馈参考的答案“错”。
5.法律原则是具有高度抽象性、弹缩性的特征。
()选择一项:对错反馈参考的答案“对”。
6.法是由国家专门机关创制的行为规范,体现了()。
选择一项:a. 阶级性b. 社会性c. 科学性d. 国家意志性反馈正确答案是:国家意志性7.“专利申请权和专利权可以转让”这个法律规范是属于以下哪种()法律规范。
选择一项:a. 授权性规范b. 义务性规范c. 命令性规范d. 禁止性规范正确答案是:授权性规范8.从不同的角度对法的渊源进行理解,法律具有权威和约束力的根源是法的()。
选择一项:a. 形式渊源b. 历史渊源c.思想渊源d. 效力渊源反馈正确答案是:效力渊源9.法的规范作用包括()。
选择一项:a. 指引,评价,教育,预测,惩罚作用b. 指引,评价,预测,教育,强制作用c. 指引,评价,惩罚,强制,教育作用d. 指引,教育,强制,鼓励,预测作用反馈正确答案是:指引,评价,预测,教育,强制作用10.下列关于法律体系的表述中,不正确的是()。
选择一项:a. 中华体系也即我国的社会主义法律体系b. 法律体系由法律部门组成c. 法律体系是一国法律有机联系的统一体d. 我国社会主义法律体系尚不完备反馈正确答案是:中华体系也即我国的社会主义法律体系阶段性测试二1.我国对法律溯及力问题,实行的原则是()。
选择一项:a. 法在任何情况下均不溯及既往b. 法在一般情况下均溯及既往,但为了更好地保护公民,法人或者其他组织的权利和利益而作的特别规定除外c. 法在任何情况下均溯及既往d. 法在任何情况下均不溯及既往,但为了更好地保护公民,法人或者其他组织的权利和利益而作的特别规定除外反馈正确答案是:法在任何情况下均不溯及既往,但为了更好地保护公民,法人或者其他组织的权利和利益而作的特别规定除外2.“法律”一词在使用上有广义和狭义之分,下面属于狭义上使用的是()。
法律顾问综合法律知识法律规范

法律顾问综合法律知识:法律规范一、法律规范的概念法律规范是由国家制定或认可,反映阶级意志,并由国家强制力保证实施的行为规范。
法律规范是构成法的细胞,法律规范和法的关系,是细胞与整体的关系。
二、法律规范的结构(一)完整的法律规范逻辑性规范的内在结构法律规范的结构是指法律规范的构成因素,一个完整的法律规范在结构上由三个要素组成:1、假定,即行为条件;2、处理,即行为模式;3、制裁,即法律后果。
例题1:一个完整的法律规范在结构上由( )要素组成。
A。
行为条件B.行为模式C.行为分析D.法律后果答案:ABD例题2:法律规范是一种特殊的、在逻辑上周延的规范,一个完整的法律规范在结构上由三个要素组成,即( )。
A。
行为、处理和制裁B.假定、处理和执行C.行为条件、行为模式和法律后果D。
条件、行为模式和法律裁决答案:C例题3:下列法律规范的表述,错误的是()。
A。
法律规范是由国家强制力保证实施的行为规范B.法律规范中的行为模式包括可为、应为和勿为三种模式C。
法律规范中的假定包括行为主体的条件和法律规则的适用条件D。
将法律规范的三个构成要素规定在一个法律条文中的现象较为常见答案:D(二)法律规范的形式结构命令性规范的结构命令性规范的结构包含两个构成要素,即:如果..。
则。
.例如规范、规范。
(三)法律规范的结构在立法中的表达方式.1、逻辑性规范的结构与法律条文和规范性文件2、命令性规范的结构与法律条文和规范性文件。
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评“法律规范由行为模式和法律后果构成”邹爱华(湖北大学法学院湖北武汉430062)内容摘要:认为法律规范由行为模式和法律后果构成的观点同传统的“三要素说”(认为法律规范由假定、处理和制裁构成)相比,有进步,但仍然存在需要商榷之处。
笔者认为规范适用的条件应属于法律规范的逻辑构成要素,法律后果的含义应是当人们依法实施了行为或违法实施了行为后所获得的一个额外的结果,法律后果不是法律规范的逻辑构成要素。
关键词:法律规范;法律规则;规范适用的条件;行为模式;法律后果认为法律规范①由行为模式和法律后果构成的观点同传统的“三要素说”(认为法律规范由假定、处理和制裁构成)相比,有以下两点进步:一是以“法律后果”取代“制裁”更能科学地分析法律规范,因为“‘制裁’起码在字面上只适用于不利法律后果。
有些学者将制裁的含义扩充到包括奖励在内,显得不伦不类。
实际上三要素说主要适用于分析义务性规则。
用来分析授权性规则就显得有些牵强。
”[1]二是以“行为模式”取代“处理”,在概念术语的表达和运用上也更为直接和准确。
[2]因为“‘处理’一词与中文约定俗成的含义不合”[3]。
尽管如此,笔者认为这种观点仍然存在需要商榷之处:一、规范适用的条件应属于法律规范的逻辑构成要素认为“规范适用的条件”不是法律规范的逻辑构成要素的理由主要有两点:一是“规范适用的条件”虽然存在,但已被包含在行为模式中,不是一个相对独立的要素;二是许多法律规范没有“规范适用的条件”。
[4]有学者对此进行了商榷,提出了三点理由:一是任何一个法律规范都有“规范适用的条件”,如果没有它,“一个法律规范就会处于一种绝对的、无条件的状态,其结果只会使法律规范失去规范性,并走到自己的反面,成为一种任意性的东西。
”二是“规范适用的条件”和行为模式“所要解决的问题是互不相同或各有侧重的”。
“‘规范的适用条件’所要解决的问题则是行为的时间和场合、行为的确定主体、范围和对象,等等。
”因此认为“规范适用的条件”不是一个相对独立的要素是很难令人信服的。
三是“以许多法律规范并无‘假定’或‘规范适用的条件’部分为理由,否定它是法律规范结构的逻辑要素之一,是混淆了对法律规范结构的逻辑分析和实际分析。
因为从逻辑的角度分析法律规范的结构,其目的在于找出设置法律规范时所必须考虑和反映的要素,至于在法律规范的实际设置中是否把‘规范适用的条件’单列为一个具体部分,则是法律规范结构的实际表现形态问题。
认为许多法律规范没有‘规范适用的条件’部分,最多只能说明这些规范的试用条件在规范的实际表现形态中没有被单列出来。
”[5][作者简介]邹爱华(1972年1月---),男,湖北荆门人,湖北大学法学院,主要研究经济法学和法理学。
①笔者在本文中将法律规范和法律规则作为同一含义的词加以使用。
笔者认为该学者对“规范适用的条件”是法律规范的逻辑构成要素的论证已非常充分。
笔者就“规范适用的条件”的独立性进一步加以论证。
法律规范中所设定的权利义务都是具体的,只有在具体的情境中才能确定一个主体的权利义务。
在有些情况下,权利会被剥夺。
例如,《中华人民共和国民法通则》第98条规定:“公民享有生命健康权。
”是不是在任何情况下每个公民都享有生命健康权呢?很显然不是。
根据《中华人民共和国刑法》的规定,当实施了应处死刑的犯罪行为时,他(她)的生命权将被剥夺。
我们从来都不会认为这两者之间存在着矛盾,因为我们知道享有生命健康权是有条件的,并不是绝对的。
在有些情况下,权利会被暂停一段时间。
例如,《中华人民共和国增值税暂行条例》第25条第一款规定:“纳税人出口适用税率为零的货物,向海关办理出口手续后,凭出口报关单等有关凭证,可以按月向税务机关申报办理该项出口货物的退税。
”如果出口货物的纳税人不干违法犯罪的勾当,他就可以正常地享受货物出口退税权,否则,依据《中华人民共和国税收征收管理法》第66条第二款规定:“对骗取国家出口退税款的,税务机关可以在规定的期间内停止为其办理出口退税。
”这样他将在一定时期内无法享受此权利。
义务也一样。
在有些情况下,义务可以被免除。
例如,《中华人民共和国增值税暂行条例》第18条规定“纳税人销售额未达到财政部规定的增值税起征点的免征增值税。
”同样义务有时可以在一定期间内被免除。
例如,《中华人民共和国企业所得税暂行条例》第8条第(一)项规定:“民族自治地方的企业,需要照顾和鼓励的,经省级人民政府批准,可以实行定期减税或免税。
”二、法律后果的界定存在缺陷关于法律后果的含义,有两种代表性的表述:一种观点认为“法律后果一般是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果。
它大体上可以分为两类:(1)肯定性法律后果,即法律承认这种行为合法、有效并加以保护以至奖励。
(2)否定性法律后果,即法律上不予承认、加以撤销以至制裁。
”[6]另一种观点认为“法律后果是指规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分。
”[7]笔者认为法律后果有三种含义:一是法律事实所引起的法律关系。
例如,当一个汽车司机和保险公司签订一个财产保险合同后,就对保险公司和司机产生了法律后果,司机要按期向保险公司交纳保费,在保险期限内如果发生了保险事故,保险公司要按合同的规定向司机支付保险金。
二是当人们实施了有法律意义的行为后所获得的评介。
例如,一对夫妻离婚后,小孩判给母亲抚养,父亲每次探视时,母亲都不让父亲见小孩,母亲的行为因为不符合法律的规定,法律不会认可这样的行为。
三是当人们依法实施了行为或违法实施了行为后所获得的一个额外的结果。
例如,一名法官审判案件以事实为根据,以法律为准绳,秉公办案,成绩显著,将会获得奖励;反之,法官在审判案件时徇私枉法,轻者将被给予纪律处分,重者将被追究刑事责任。
笔者认为第一种观点将法律后果的两种含义混淆了。
“法律承认这种行为合法、有效并加以保护”和“法律上不予承认、加以撤销”属于第二种含义,“奖励”和“制裁”属于第三种含义。
笔者认为作为法律规范逻辑构成要素的法律后果的含义应取第三种。
因为第一种含义的法律后果实际上是行为模式;第二种含义的法律后果则是对实际行为是否符合行为模式的评介;第三种含义的法律后果才是实际行为符合或不符合行为模式所引起的额外的结果,有学者就是这样认为的:“对违反法定模式的行为,要给予制裁,对执行法定模式好的要给予奖励。
就是说,法律后果既包括否定的后果,也包括肯定的后果。
”[8]从第二种观点的表述来看,笔者以为其法律后果的含义应理解为第三种,笔者认为这是可取的。
但该学者的例证是值得商榷的。
该学者认为在“以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的文物,处以自由刑,并处罚金”这一规则中,“‘以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的文物’,是行为模式,‘处以自由刑,并处罚金’为法律后果。
”[9]笔者认为按照这位学者给行为模式所下的定义判断,这里没有出现行为模式。
“行为模式是指法律规则中规定人们可以为,应该为,不得为的行为方式,它可以是苛以义务的,也可以是授权的。
”[10]“以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的文物”是违反文物管理的行为,是同“不得为的行为方式”相反的行为方式。
刑法条文中没有规定行为模式。
有学者也是这样认为的:“有的法律条文本身没有规定行为模式,只规定了法律后果。
行为模式部分规定在其他法律条文或其他法律文件中。
刑法中的许多条文都是这样。
”[11]三、法律后果不是法律规范的逻辑构成要素笔者认为许多法律规范没有法律后果部分,如果将法律后果界定为法律规范的逻辑构成要素,与法律规则和法律部门的划分理论相矛盾。
1、授权性规则没有规定法律后果,义务性规则也不一定有法律后果。
有的学者认为法律规则“按照行为模式的不同,分为授权性、命令性和禁止性三种法律规则,或者分为授权性与义务性(令行禁止)两种,这里讲的授权包括授予权利或授予权力。
”[12]有的学者则认为法律规则从“内容上看可以将它分为授权性规则、义务性规则和职权性规则”[13]三种。
还有的学者认为法律规则“按它规定的实体内容”不同,可以分为“授权性规则和义务性规则”[14]。
笔者认为表述虽然有所不同,实质内容相同。
“授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。
授权性规则的作用在于赋予人们一定的权利去构筑或变更终止他们的法律地位或法律关系,为人们的自主行为和良性互动提供行为模式,为社会的良性运作和发展提供动力与规则保障。
授权性规则的特点是为权利主体提供一定的选择自由,对于权利主体来说不具有强制性,它既不强令权利人作为,也不强令权利人不作为,相反,它为行为人的作为、不作为提供了一个自由选择的空间。
”[15]从以上引述中我们可以得知授权性规则中既不包含否定性后果——制裁,也不包含肯定性后果——奖励。
例如《中华人民共和国婚姻法》第11条规定 : “因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤消该婚姻.”因胁迫而结婚的人可以申请撤消该婚姻,也可以不申请撤消该婚姻,不管他(她)如何行为,法律既不会奖励他(她),也不会制裁他(她) 。
“义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则”[16]。
如果人们出色地为了应该为的行为,法律可能会给予奖励,但不绝对。
例如法官秉公执法,依据《中华人民共和国法官法》第28条应给予奖励。
但只是很好地赡养父母和抚养子女的行为不会受到法律的奖励。
如果人们为了不应该为的行为,法律一般会加以制裁,但也不绝对。
假如一个人的行为触犯了刑法,绝大部分应受到制裁。
但告诉才处理的行为,只有当受害人向法院提出请求时,行为人才会受到制裁。
2、有些法律部门没有法律后果法律部门“是按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的不同法律规范的总和。
”[17]学者一般都持这种观点。
根据法律所调整的社会关系以及调整方法的不同,可以把我国法律体系划分为以下主要的法律部门:1、宪法法律部门;2、行政法律部门;3、民商法法律部门;4、经济法法律部门;5、劳动法法律部门;6、科教文卫法法律部门;7、资源环境保护法法律部门;8、刑法法律部门;9、诉讼法法律部门;10、军事法法律部门。
[18]许多学者认为宪法条文中没有规定法律后果。
有学者认为“在许多法律条文中,为了立法上的方便和避免不必要的重复,往往没有规定法律后果,而只规定了行为模式。
宪法的许多条文都是如此。
”[19]也有学者认为“现行宪法条文之中,绝大多数为不完全性规范,这当然是因为宪法是大法、是母法,不可能也不应该一一具细地将法律后果一类的条文规定在宪法之中,但宪法的规定也不能流于空泛,应有相应的部门法规和单行法规加以落实。
”[20]需要指出的是,这些学者只是认为宪法条文中没有规定法律后果,并不认为宪法法律部门中没有规定法律后果。
他们的理论根据是法律规范和法律条文的联系与区别。