建设工程施工合同中发包人的解除权
合同任意解除权的法律规定与风险提示
合同任意解除权的适用及效力任意解除权，是指不需要以对方违约为理由而主张解约的解除权。
它不以当事人违约为前提，而是完全按照一方当事人自己的意愿而单独解除合同。
在当今的商事谈判过程中，相对强势方往往会通过扩张或限制合同解除权以达到把控项目进度，保护自身权益的目的。
但是在充分利用其自身优势时，当事人往往会忽略法律对解除权尤其是任意解除权的限制。
而一旦出现该种疏漏，将会导致解除权约定无效，不但不能保护自身权益，有时甚至会造成支付巨额违约金且仍无法解除合同的后果。
一、有任意解除权的合同类型及对应法规目前，依据《民法典》及相关法律法规规定，有任意解除权的合同类型包括：委托合同，行纪合同、中介（居间）合同，承揽合同，物业服务合同，不定期租赁合同和不定期的“继续性合同”，货运合同，标的已由他人公开、致使合同履行没有意义的技术开发合同。
在实务中，对建设工程合同中发包人是否享有任意解除权有很大争议。
目前并无司法解释予以明确，有不少地区出台裁判指导文件对此予以否定。
对于任意解除权，《民法典》相对于原《合同法》进行了适当限制。
（一）承揽合同《民法典》第787条：定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同。
《民法典》将随时解除合同限定在“承揽人完成工作前”，这也就意味着，承揽人如果完成了大部分工作，定作人也是可以解除的。
（二）委托合同《民法典》第933条：委托人和受托人均有任意解除权。
除了第933条，《民法典》第25章“行纪合同”中的第960条、第26章“中介合同”第966条都规定：本章没有规定的，参照适用委托合同的有关规定。
其中，“中介合同”参照适用委托合同的规定是《民法典》新增的。
可见，行纪合同、中介（居间）合同也可能适用委托合同的规定而享有任意解除权。
（三）物业服务合同《民法典》第946条：业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的，可以解除物业服务合同。
物业服务合同是《合同编》新增的合同类型，规定了业主一方的任意解除权。
最高人民法院副院长黄松有就关于建设工程施工合同司法解释答记者问
依法保护当事人权益促进建筑市场健康发展———最高人民法院副院长黄松有就有关司法解释答本报记者问本网记者徐来为了贯彻执行《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》等法律规定，最高人民法院审判委员会第1327次会议讨论通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)。
最高人民法院副院长黄松有日前就司法解释的相关问题接受了本报记者的专访。
司法解释出台的背景记者：请您介绍一下最高人民法院为什么要制定这个司法解释，这个司法解释的公布有何重要意义？黄松有：最高人民法院作出这个司法解释主要是基于以下两个方面的考虑，一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。
因为，近年来我国的建筑业发展很快，建筑业吸纳了大量的农民工就业，并拉动了诸多相关行业的发展，建筑业已经成为我国国民经济发展的新的增长点。
在建筑业快速发展的同时，也出现了一些问题，如：建设工程质量问题、建筑市场行为不规范问题、投资不足问题，特别是投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。
这既是一个经济问题，又是一个社会问题，更是一个法律问题，引起了党中央和国务院领导的高度重视，国家已经采取专项措施予以治理，本《解释》主要是从法律上提供更加明确、有力的保障。
二是由于有些法律规定还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一，如无效合同处理原则，合同解除条件，质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问题，工程质量缺陷的责任，工程欠款利息的起算时间等，不解决这些法律适用问题，不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解决拖欠工程款和农民工工资问题。
因此，为了配合国家专项措施的实施，统一人民法院执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展，最高人民法院决定制定这个司法解释。
最高院建设工程施工合同司法解释第八条-发包人的合同解除权
第八条发包人的合同解除权［司法解释原文]承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;(三)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的.［条文主旨］本条是关于发包人合同解除权的规定.从法律上讲，合同解除分为约定解除和法定解除两种.本条主要是解释《合同法》第九十四条规定的法定解除权在建设工程施工合同中具体适用情形。
从审判实践上看，发包方在发包工程时处于优势地位，承包人为承揽工程竞争激烈；但随着合同履行，承包人进场施工后，发包人的优势地位也随之减弱。
解除合同对双方来讲，损失都很大，在一般情况下当事人都不希望解除合同。
解除不是合同履行的常态，应按照《合同法》规定,限制合同解除权的行使.而《合同法》关于法定解除的规定比较原则，结合建设工程施工合同的解除问题,应进一步明确解除权行使的具体情形,从而达到限制合同解除的目的。
本条规定了发包方解除合同的几种情形，虽然条文是对发包方解除权的界定,是从正面规定解除权行使的条件,但实际上是对发包方合同解除权的一种限制，故在审判实践中应严格掌握。
［理解与适用]一、关于合同解除的基本问题(一)、合同解除概念合同解除概念，在各法系学者间，向有分歧。
争议的焦点在于合同解除是否包括协议解除、约定解除。
大陆法系学说一般认为协议解除非以解除权存在为必要，协议解除是双方同意的行为，因而不属于合同解除范畴。
英美法系的合同解除有广义和狭义两种。
其狭义的合同解除相当于大陆法系的合同解除，是指当事人一方违反条件（在英国法上）或重大违约(在美国法上）时，对方当事人行使解除权，使合同关系向将来消灭的现象。
英美法系把广义的合同解除称为消灭，它与合同消灭是同义语。
这样，合同不仅可以由于违约解除，还可以由于双方协议、履行、合同落空而解除。
建设工程施工规定合同司法解释
建设工程施工合同司法解释篇一：建设工程施工合同司法解释建设工程施工合同无效的情况第一条建设工程施工合同具有下列情况之一的，应当根据合同法第52条第五项的规定，认定无效：(一) 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二) 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三) 建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；合同无效，工程验收合格的处理原则第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。
合同无效，工程验收不合格的处理原则第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照一下情形分别处理：(一) 修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予以支持；(二) 修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
违法转包、分包合同的处理原则第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据《民法通则》第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
施工中取得资质，按有效处理第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
垫资原则按有效处理第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应以予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
劳务分包与工程转包第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
最高院建设工程施工合同司法解释第八条-发包人的合同解除权
第八条发包人的合同解除权[司法解释原文]承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
[条文主旨]本条是关于发包人合同解除权的规定。
从法律上讲，合同解除分为约定解除和法定解除两种。
本条主要是解释《合同法》第九十四条规定的法定解除权在建设工程施工合同中具体适用情形。
从审判实践上看，发包方在发包工程时处于优势地位，承包人为承揽工程竞争激烈；但随着合同履行，承包人进场施工后，发包人的优势地位也随之减弱。
解除合同对双方来讲，损失都很大，在一般情况下当事人都不希望解除合同。
解除不是合同履行的常态，应按照《合同法》规定，限制合同解除权的行使。
而《合同法》关于法定解除的规定比较原则，结合建设工程施工合同的解除问题，应进一步明确解除权行使的具体情形，从而达到限制合同解除的目的。
本条规定了发包方解除合同的几种情形，虽然条文是对发包方解除权的界定，是从正面规定解除权行使的条件，但实际上是对发包方合同解除权的一种限制，故在审判实践中应严格掌握。
[理解与适用]一、关于合同解除的基本问题(一)、合同解除概念合同解除概念，在各法系学者间，向有分歧。
争议的焦点在于合同解除是否包括协议解除、约定解除。
大陆法系学说一般认为协议解除非以解除权存在为必要，协议解除是双方同意的行为，因而不属于合同解除范畴。
英美法系的合同解除有广义和狭义两种。
其狭义的合同解除相当于大陆法系的合同解除，是指当事人一方违反条件(在英国法上)或重大违约(在美国法上)时，对方当事人行使解除权，使合同关系向将来消灭的现象。
英美法系把广义的合同解除称为消灭，它与合同消灭是同义语。
这样，合同不仅可以由于违约解除，还可以由于双方协议、履行、合同落空而解除。
建设工程施工合同纠纷的106个裁判规则(李用华律师)
建设工程施工合同纠纷一般案情较为复杂，“强监管”可能导致合同无效，会带来工程结算等问题；工期延误、工程质量、保修责任等均可能导致合同结算价款纠纷。
李用华律师依据其他成果整理了建设工程施工合同的裁判规则，供读者参阅。
一、确认合同效力纠纷裁判规则1施工总承包与专业承包的承包人，既需符合资质类别也需符合资质等级，否则施工合同无效。
施工劳务承包的承包人只需具备劳务资质，不区分类别与等级。
裁判规则2农村房屋中的非住宅，受《建筑法》调整，如果承包人不具备相应资质，施工合同无效。
农村房屋中的住宅，三层以下的，属“农民自建低层住宅”，不要求承包人具备相应资质；三层（含三层）以上的，承包人必须具备相应资质。
“农民自建低层住宅”的承包人未取得工匠资格证的，不影响施工合同效力。
裁判规则3装饰装修（含住宅室内装饰装修）工程属于建设工程，装饰装修（含住宅室内装饰装修）合同属于建设工程合同。
装饰装修工程应区分“公装”与“家装”，公装工程的承包人应当具备相应资质，否则装饰装修合同无效，家装工程不要求承包人具备相应资质。
裁判规则4建设工程未取得建设工程规划许可证的，施工合同无效，但发包人在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证的除外。
施工合同约定的施工范围超越建设工程规划许可证规模的，合同无效。
违法建筑施工合同纠纷，诉讼请求应当是确认合同无效，而非解除合同。
工程发包方，不具备房地产开发资质、未取得建设工程规划许可证，其对于合同无效应当承担主要责任。
裁判规则5必须招标的项目未经招投标直接签订施工合同的，应当认定施工合同无效。
只有同时满足《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的项目范围和规模标准的工程，才必须进行招标。
对《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第2条、第3条规定的项目，应当区分为国有投资与非国有投资，如果属国有投资建设的，必须进行招标，如果属非国有投资建设的，是否招标由投资主体自行决定。
采取PPP模式的政府采购工程，符合一定条件的，可以不进行招标。
建设工程施工合同纠纷案件仲裁指引
建设工程施工合同纠纷案件仲裁指引【发布单位】天津仲裁委员【发布时间】本指引是由天津仲裁委员会起草,非强制性或规范性规定,其目的是为向仲裁员在仲裁建设工程施工合同纠纷案件提供借鉴,仅供仲裁员在仲裁工作中参考。
一、审查证明当事人（申请人、被申请人及第三人)仲裁主体资格、资质的证据(一）主体资格1、当事人应提交登记资料:年检有效的法人营业执照、组织机构代码证、社团法人登记证、法定代表人(负责人）身份证明复印件、代理人授权委托书及代理权限。
2、当事人名称在法律关系成立后有变更的，应提交登记机关出具的变更证明。
(二)主体资质１、如建设单位是房地产开发企业,应提交房地产开发资质证书.2、施工单位应提供施工企业资质证书、专业施工资质证书、进津施工许可证明。
（三)特殊适格当事人1、发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被被申请人提起仲裁申请.2、实际施工人可以以转包人、违法分包人为被申请人提起仲裁申请。
３、实际施工人可以直接以发包人、转包人或者违法分包人为被申请人提起仲裁申请(突破了合同当事人相对性原则)。
二、审查证明当事人之间建设工程合同关系及合同相对人的证据(一）当事人应当提供１、当事人签订的建设工程合同,包括总包合同、分包合同、转包合同.２、实际施工人应提供施工资料、已付款结算凭据等。
3、建设工程属挂靠施工工程的,施工人应提供与被挂靠方签订的合同。
（二)审查合同的内容和形式1、合同项目(内容)①当事人应提供建设项目的合法性证明文件,主要有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等。
②依法应进行公开招标的项目提供招标备案证明、中标通知书。
③施工合同备案登记证明。
2、合同的范围（形式）①除主合同外,补充合同,合同附件应提供齐全②订立了“阴阳”合同的,提供全部合同文本。
③具有总包、联建合同关系的，要提供总包合同、分包合同,以及联合施工承包合同．④双方提供的合同文本及修改内容不一致的，要提供全部合同文本原件.⑤与合同争议有关的技术图纸、洽商纪录、会议纪要、设计和工程变更签证、信函等。
分包的法律后果有哪些
分包的法律后果有哪些建设工程分包合同包括合法分包合同与违法分包合同。
合法分包合同根据合同约定确定当事人之间的权利义务关系。
违法分包合同则应当根据《合同法》、建设工程施工合同有关司法解释等规定确定当事人的权利义务。
无论是合法分包还是违法分包，均涉及发包人与分承包人的权利和义务问题。
其中部分问题在司法实务和理论上还存在较大争议，需要予以明确。
在合法分包的情况下，在发包人、分包人和分承包人之间形成两个合法的合同关系。
一个是发包人与分包人之间的总承包合同关系，另一个是分包人与分承包人之间的分包合同关系。
各方当事人的权利义务应当根据各自的合同约定确定。
但是，由于分包人也是发包人所发包工程的施工人，其施工行为对工程质量也会产生影响。
分承包人作为施工人，应向分包人主张工程款，但如果分包人怠于向发包人主张工程价款债权，分承包人的工程价款债权也可能无法实现。
因此，发包人与分承包人之间虽然无直接的合同关系，但也会依据《建筑法》等法律的规定发生一定的权利义务关系，主要体现在以下两方面：第一，分包人（总承包单位）和分承包人（分包单位）就分包工程对发包人（建设单位）承担连带责任。
发包人对承包人的权利主要体现为工程质量保障和工期保障，即承包人应当在建设工程施工合同约定的期限内按约定的质量要求交付已施工完成的工程。
分包工程未按时完工，导致全部工程不能按时完工，或者分包工程质量不合格，损害发包人利益的，分包人和分承包人应当对发包人承担连带责任。
这里还需要区分内部关系和外部关系。
内部关系是分包人与分承包人的关系。
外部关系是分包人和分承包人与发包人的关系。
对于外部关系，《建筑法》第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。
总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
”该款规定并未区分分包人与分承包人的原因。
即无论是分包人原因还是分承包人原因造成的损失，分包人和分承包人均应就分包工程对发包人承担连带责任。
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建设工程施工合同中发包人的合同解除权
合同解除权是指合同当事人依照合同约定或法律规定享有的解除合同的权利。
合同解除权的性质属形成权。
所谓形成权，是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更。
行使合同解除权的方法，《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。
合同自通知到达对方时解除。
对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、等记等手续的，依照其规定。
”2005年1月1日起施行的最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第八条对在建设工程施工合同当中发包方的解除权做出专门规定，“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
”对于建设工程施工合同中发包人的合同解除权，做如下详解。
（一）承包人明确表示或者以行为明确表示不履行合同主要义务的，发包人可以行使合同解除权。
该规定基本上重复了《合同法)第九十四条第(三)项的相关规定。
对于发包人而言，承包人在合同的主要债务即是承包人完成建设工程，如果承包人明示或者以自己的行为表示不履行合同的主要债务，也即不履行合同约定的主要义务，发包人有权解除合同。
这一条毋庸置疑是《合同法》本身赋予守约方解除权的情形。
在本解释起初的几个修改稿中，没有将该项写入在内，因为法律已经对这种情况有了明确的规定，在这里再次规定，似有重复之嫌，但为了表述的完整性，最终还是将这种情况列入其中。
在司法实践中，明确表示不履行合同的情况并不多见，因为承包人一般情况下不愿意解除合同，但以行为表示不再履行合同的情况是存在的，主要表现为擅自停工。
这里要视停工的原因及其他履行合同的状况来区分是否解除合同。
如果是因为发包人没有依约支付工程进度款，合同对不支付工程款可以行使停工权利的内容有明确约定的，如承包人不愿意解除合同，应认定是发包人违约而不宜判令合同解除，从而尽量维护合同的稳定性、交易的安全性．而且本条是针对守约方的合同解除权的规定，在违约一方，原则上没有合同的解除权；如果停工是承包人擅自单方的原因造成的，在发包人没有违约的情况下主张解除合同，应当得到保护。
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的，发包人有权请求解除合同。
该项规定源于《合同法》第九十四条第(三)项的规定。
在理论上和条文的规定上没有突破《合同法》的相关规定。
没有完工即为没有履行合同约定的主要义务。
在司法实践中主要掌握催告的有效方式及催告的合理期限两个问题。
前文已就该问题作了相应的论述，这里不再赘述。
（三）已经完成的建设工程质量不合格，承包人又拒绝修复的，发包人可以行使合同解除权。
该项规定源于(合同法》第九十四条第(四)项的规定，即当事人一方迟延履
行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方当事人有权主张解除合同。
《合同法》对根本违约导致合同目的不能实现的规定很笼统，本条是针对建设工程施工合同，指出了合同目的不能实现的情形，即已完成的建设工程质量不合格且承包人拒绝进行修复。
建设工程的质量是建设工程的灵魂，质量不合格的工程不能竣工验收并投入使用，发包人不能得到签订及履行合同的根本目的，因此如果承包人对质量不合格的工程拒绝修复，承包人的行为构成根本违约，发包人应依法享有合同的解除权。
此外，本条所指的工程质量是针对已完丁程，没有再区分部分完工和部完工的工程。
但通常所指的是工程部分完工的情形，因为如果工程全部完工，即使工程质量不合格且承包人拒绝修复，发包人也不会通过行使合同的解除权来保护自己，解除合同的请求已无实际意义，其会通过追究承包人的违约责任的途径，请求减少支付工程款并要求承包人支付违约金的方式，使自己的权利得到救济。
再有，如果工程质量不合格，承包人同意并实施修复，但仍不能使工程达到合格的标准，发包人是否可以以合同目的不能实现为由主张解除合同，本条中对此没有明确规定，笔者倾向于如果构成根本违约的情形，发包人是可以主张解除合同的。
（四）承包人将工程转包、违法分包的，承包人可以解除合同。
该项规定源于《合同法》第二百五十三条的规定。
《合同法》第二百五十三条第二款规定，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。
由于《合同法》第二百八十七条规定，建设工程合同一章没有规定的，使用承揽合同的有关规定，而建设工程合同一章没有关于工程转包或者违法分包后，发包人是否可以解除合同进行规定，故在本解释中作了上述的补偿性规定。
由于转包和违法分包为法律所禁止，故而转包合同和违法分包合同应认定为无效，但转包合同和违法分包合同认定为无效后，发包人是否可以通过行使合同解除权的方式，保护自己的权利，以往没有明确的规定。
由于承包人的转包或者违法分包的行为，发包人可能不愿意继续将工程交由承包人施工完成。
鉴于《合同法》在承揽合同有相关的规定，本条将其立法精神移植过来，从而完善了发包人合同解除权的内容。
承包人应当以自己的技术和劳动能力完成建设工程施工合同约定的工作，如果承包入将工程转包或者违法分包，可能使发包人对承包人的劳动质量的期望落空，致使合同的目的不能实现，因而应赋予发包人合同的解除权。
但这里并不是说发包人必须解除合同，发包人可以根据具体情况进行选择。