试论司法审查制度(上)

试论司法审查制度（上）司法审查（judicial Review）是现代主张法治的国家所普遍采纳的一项重要的法律制度，也是在法治社会司法对行政权力的制约的重要措施，它对于保障行政机关严格执法，依法行政，充分保护公民和法人的合法权益具有重要意义。

由于我国即将加入WTO，而世贸组织的有关文件中也提到了司法审查原则，因此我们也存在一个是否采纳司法审查制度，从而与世界接轨的问题。

鉴于司法审查制度的重要性，本文拟对此谈一点粗浅的看法。

一、司法审查的概念司法审查是指司法机关通过对立法机关和行政机关制订的法律、法规及其他行使国家权力的活动进行审查、宣告违反宪法的法律、法规无效及对其他违法活动通过司法裁判予以纠正，从而切实维护宪法的实施，保护公民和法人的合法权益。

尽管迄今为止有关司法审查制度的理论依据仍然存在着争论，但全世界已有70多个国家建立了这一制度[1].当然，各国因为宪政体制、历史和文化传统、社会经济情况等的差异而导致了其采取的司法审查制度在形式、内容、审查对象及作用范围等方面仍不完全相同。

由于司法审查制度的采用广泛地影响着社会政治生活各个领域，因此它事实上已不是一项单纯司法制度，而属于整个国家的政治制度的范畴。

（一）司法审查与与违宪审查，所谓违宪审查，是指有权审查违宪的国家机构对任何违反宪法的立法以及有关国家机构、社会组织、团体所实施的违反宪法的行为进行的审查。

我国不少学者认为，司法审查实际上就是指违宪审查[2]，这一观点有一定的道理，因为，从司法审查的主要内容和任务来看，确实是由司法机关要对违宪行为进行审查，并宣告违宪的立法无效或对受害人提供救济，然而，违宪审查和司法审查是两个不同的概念。

从广义上说，司法审查包括了对立法机关制定的法律、行政机关所从事的各种行政行为等的审查。

也就是说，司法审查包括了违宪审查。

从美国1803年的马伯里诉麦迪生（Marbury V. Madison）一案中发展起来的现代司法审查制度，以违宪审查作为其重要的标志和特征。

然而，从狭义上理解司法审查，可将司法审查仅局限于对行政机关的抽象行政行为和具体行政行为的审查。

在欧洲某些国家，普通法院并没有获得全面实行违宪审查的权力，而主要采取的是狭义的司法审查。

根据我国宪法和法律的规定，对宪法的解释和对违宪的审查权力应属于全国人大常委会。

从中国的实际情况出发，我们认为在一个相当长的时间内，普通法院因为现行的体制所决定，以及司法的权威性、法官整体素质的限制等原因，不可能对全国人大制定的法律是否违宪的问题进行审查，即便要由法院实行违宪审查，也只能设立专门的宪法法院，而不能由一般的普通法院来实行司法审查。

当然，法院对行政机关的抽象行政行为是否符合宪法的规定应当有权实行审查。

所以，我国司法审查不可能完全接受美国式的违宪审查制度。

（二）司法审查是与宪法的实施监督。

司法审查是与宪法的实施监督联系在一起的概念。

一方面，司法审查制度所产生的原因在于违宪行为特别是立法机关制订的法律违宪的存在，而需要透过司法途径而使纠正违宪行为，使宪法得以严格遵守。

宪法尽管具有超越于一般法律的效力，但仍然是能够通过司法操作的法律，正是因为宪法可借助于司法机关的裁判行为而使宪法成为活生生的现实而有效的规则。

法院通过司法审查权行使，可以有效保障宪法的实施和维护宪法秩序。

另一方面，司法审查权的运用，使法院有权对立法和行政部门逾越权限的行为予以有效的监督和制约，使权力的行使保持在合法的范围，并能协调各国家机关及中央政府与地方政府之间的关系，这本身便是维护宪法体制、保障国家权力合法行使的有效方式。

所以司法审查制度是实行宪政的要求，同时也是行宪体制不可或缺的制度。

然而，司法审查与宪法的事实监督毕竟是不同的概念，所谓宪法的事实监督是指为了保证宪法得到严格贯彻实施而采取的各种办法、手段、措施和制度[3].由于宪法的监督实施手段是多种多样的，因此宪法监督的概念要比司法审查的概念更为广泛，在我国任何公民和组织、国家机关和社会团体都有权监督宪法的实施，我国宪法明确规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则。

并负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。

所以监督宪法实施的主体，不限于法院，监督的手段也不限于司法审查的方式，而由于违反宪法的行为并不仅仅限于行政机关的违宪行为，而包括了各个国家机关社会团体和个人所实施的可能违反宪法的行为，因此违宪监督的对象和范围是十分广泛的，决不仅仅限于司法审查所涉及的内容。

（三）司法审查与宪法解释。

司法审查与宪法解释的概念常常是等同的。

所谓宪法解释，是指有权解释宪法的机构依据一定的解释程序而对宪法的含义所作的解释和说明[4].无论是在成文宪法国家还是在不成文宪法的国家，宪法的解释都是正确认识宪法的精神和原则、维护宪法的最高权威并保障宪法的正确适用的必不可少的方式。

尤其是通过解释使宪法的内容更好地适应社会政治经济生活变化的情况，从而使宪法充满生机和活力。

自第二次世界大战以后，许多国家如德国、意大利等均设立了专门的宪法法院对宪法实行专门的解释，并统一行使司法审查的职能，从而使司法审查本身成为一种解释宪法的方式。

因为当特定的案件涉及到宪法、法律的适用时，法官行使司法审查权，审查有关的法律是否符合宪法的精神和含义，这本身便是对宪法的一种解释活动。

所以，从美国开国元勋汉密尔顿提倡法官应通过解释宪法而进行司法审查，到美国联邦法院大法官马歇尔以解释宪法的名义创立司法审查制，以及美国其后众多的违宪法律通过解释宪法的方式而被宣告无效，均以解释宪法作为司法审查的目的当然这种说法也符合司法权的固有内容，并避开了因强调法官造法而遭致的“越权”批评。

我国许多学者极力倡导司法审查，认为它是宪法解释的重要方法。

“违宪司法审查解释同立宪解释、行宪解释一样都是宪法解释制度的重要组成部分，并且是宪法解释制度中最重要的解释模式[5]”，此种观点并无道理。

但严格地说，司法审查与宪法解释不完全相同。

一方面，司法审查的重要目的之一是维护立法、行政权力的合理界限、防止权力的滥用及越权的行为，而不完全是在宪法含义不明确时对宪法所作的解释。

另一方面，司法审查常常是直接根据已经十分明确的宪法含义而对某项法律文件或法律行为作出是否符合宪法规定的合宪性判断。

在很多情况下，作出某种合宪性的判断，需要对被审查的法律文件及法律行为所涉及的宪法条文的含义进行解释，对有关的术语，条文的内涵及其体现的原则和精神进行界定，但在宪法条文和精神十分明确的情况下，法官也可以并不需要作出解释或界定而直接对违反宪法的法律行为和法律文件宣告无效。

所以，司法审查不能完全视为宪法解释的范畴。

司法审查制度的产生和发展是司法能动性的重要标志之一。

它表明西方国家的司法已改变了以往政治生活方面所扮演的消极角色，而开始主动的介入政治生活，并在整个国家权力结构中发挥着更为重要的作用。

司法已经不在是被动地担负着执行法律的任务，法官也不仅仅是象一个专门执行法律的工匠，而要通过司法审查积极地承担着解释宪法和法律的工作，在这个过程中，司法在社会生活中的重要性更为突出。

司法审查制度的发展，表明严格的三权分离的界限已经并不十分清楚，这主要表现在，一方面，由于法院行使司法审查权，使其不在超然独立于立法与行政机关，而更多地介入政治问题。

正如日本学者棚濑孝雄指出的：“含有违宪审查内容的裁判一旦作成，有利一方的政治势力必然尽力宣传来强化法院的立场，相反，不利的另一方的政治势力，也必然痛予攻讦，极力宣传必须反对法院的裁判[6]”，这就使司法不可避免地与立法、行政的权限发生冲突，导致传统的三权分立的结构已有所突破。

另一方面，尽管法院是在对宪法作出解释的名义下进行司法检查，但由于审查某个法律文件或法律行为是否合宪，以及宣告无效，常常需要由法院对宪法作出解释，而此种解释与立法机关的解释可能并不完全相同，尤其是此种解释常常会赋予宪法的某个条文的新的含义，引入新的规定等等，从而使法院不可避免地要承担造法的功能，司法已经不在是简单地执行法律，“恶法赤法”的原则对法官来说不再适用，法官正是借助司法审查宣告恶法为非法，对宪法的内容作出新的解释、努力填补法律的缺陷和漏洞。

由于司法审查制度的发展，使司法造法（judicial legislation Judicial law- making）的功能已越来越突出，不仅导致司法权对立法权的挑战，而且也使司法判决仅仅针对个案而有拘束力的规则有所改变，当法院在判决中宣布某一部法律无效或者宣告某一条法律规则无效，实际上使该法律和规则不仅仅在个案中已经不能得到适用，而且在社会生活中，也不可能在发生效力，因为任何公民和法人都不可能去遵守一个被法官已宣告无效的法律和规则。

这就表明司法权确实已经延伸进入到了立法的领域。

然而，尽管从表面上看，西方国家的司法审查导致三权分离格局有所改变，单实际上由于司法审查权的运作旨在控制立法权、行政权不被逾越和滥用，使国家权力在合乎宪法的范围内运作，从这个意义上说，它并没有根本改变三权分离模式，而只是使这种模式增加了制衡机制。

问题在于，为什么西方国家要将违宪审查的权力赋予司法机构？一种解释认为，按照汉密尔顿关于司法机关是危险最小的权力机关的解释，司法机构只能被动权力且只能针对个案行使权力，即使为恶，亦只能有限度地为恶，因此将此种权力授予法院而不是立法和行政部门是最安全的[7].实际上，由司法机构行使违宪审查权，一方面是因为司法机构是适合于承担此种职责。

因为由行政机关享有此种权力，有可能导致行政权膨胀，而依法行政原则也难以得到遵守。

如果完全由立法机构行使此种职责，则立法机关既是立法者，又是审查自己颁布的法律是否违宪的机构，则很难客观地公正地作出审查。

另一方面，司法机构是超然的第三者，尤其是因为违宪的法律必然会给特定当事人造成损害，而通过在诉讼过程中审查有关法律的合宪性问题更为必要。

当然，在我国实行司法审查的主要原因在于保障宪法、法律的贯彻、实施，加强司法对行政的监督，充分保障公民、法人的合法权益。

一般的法院主要职责在于严格执行法律，而不能对现行的法律进行审查。

司法审查制度的形成和发展表明西方国家对行宪制度的高度重视。

宪政制度的核心主要不在于是否有一部成文宪法，而在于宪法内容本身及宪法的权威性、稳定性和可适用性程度。

宪法如果不能完全遵守，则宪法成为一纸空文。

而司法审判制度正是保证宪法的权威性和切实遵守的重要手段。

在我国社会主义条件下，实行法治、建设社会主义法治国家，必须要实行宪政，保证宪法的切实遵守，这就需要结合我国实际情况，研究一套有利于完善宪政体制、保障宪法实施的机制。

正如江泽民同志所指出的：“一切国家机关及其工作人员，都必须按照宪法和法律规定进行活动，都不得滥用权利。