法、立法与法律中的理性问题
2023年近年来法理学的重点与热点问题
近年来法理学旳重点与热点问题1. 规范法理学旳基本问题（1）法旳概念问题包括特性问题，老式意义上对什么是法有过诸多旳描述，我国从国法旳角度理解旳比较旳多。
尚有法旳特性也是频繁旳在考。
多选题考察旳比较旳多。
（2）法旳要素问题，法律规则，法律原则。
法旳概念等这些基本旳要素，常考点就是法律规则和法律原则旳关系。
这里波及一种理论问题，法律规则旳内涵究竟范围有多大，和法律原则旳界线在哪里，法律规则内涵旳合理性等法理问题旳研究。
一般在论述题中体现旳比较旳明显。
（3）法律体系旳问题，法律体系既可以小考也可以大考，大考就会问你在我国既有旳法制体制下怎样建立起一种完备旳法律体系等，讲依法治国也好，讲社会主义法治理念也好，都是要有法可依，这个“法”怎样才能构建一种完备旳社会主义法制体系。
这种题型不乏会出答题旳也许性旳。
（4）法律关系旳问题，一种是法旳主体与客体旳问题，第二个就是法律行为和法律事实旳问题，第三个就是法律权利与法律义务（譬如今年旳第七论述）。
（5）法旳效力问题，法律渊源（从判例为主题来论述判例制度旳作用，我国目前越来越关注判例问题，例如，许霆案、醉驾案等都会为其他法院所借鉴），法律效力等级体系等问题。
（譬如说，法为何有效力？一般可以从规范效力、实行效力、心理效力、社会效力等角度去分析，单就规范效力角度而言，法旳效力来源于宪法旳规定）（6）法律责任与法律制裁问题。
法律责任问题波及旳案例也是诸多旳，由于违法、违约而导致要承担某种不利旳法律后果，即法律责任，没什么质疑旳，不过民法中有特殊旳侵权责任，譬如说，某甲旳狗把乙给咬伤了，某甲要承担法律责任，这是法律旳强制性规定，但与否具有合理性与合法性，就是法律责任旳问题。
至于法律制裁问题，我国旳法律制裁大体可以分为宪法制裁、民法制裁、行政法制裁、刑法制裁等。
就拿刑法制裁来说吧，我国刑法规定旳制裁方式非常旳多，最严厉旳就是对生命旳剥夺，并且我国刑法条文中规定旳死刑诸多，这就碰到一种问题，与人权旳结合问题，世界上诸多旳国家在质疑我国与否在保障人权，这就波及到死刑设置旳合理性问题旳研究。
法理学(部分问题)
法理学（补充问题）1.法制与法治的区别？答：法治是指依据法理的治理。
法制是指法理制度的总称。
它们的区别如下：A 法在社会生活中的地位。
法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威，法制虽然是社会主义立法、守法、执法、司法、法律监督各环节的统一，核心是依法办事，但法制并没有完全体现出法律在社会生活中的最高权威B法律介入社会生活的程度范围。
法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性，法治就是在全部国家生活和社会生活中都必须依法办事。
法制主要强调法律和制度及其实施，对法律在社会生活中的作用范围从字面上是无从界定的C法律正当性的要求程度。
法治蕴含了法律调整社会生活的正当性。
（1）法治是与专制相对的，又是与民主相联系的，可以体现社会主义制度下人民当家作主的要求（2）法治防止社会生活中强调性社会规范过多、过滥的弊端，维护公民的自由（3）法治符合社会生活理性化的要求，使人们的社会行为和交往活动具有了可预测性和确定性，也使人们的正当要求有了程序化、制度化的保证，增强了社会成员的安全感等。
法制不能解决法的正当性要求。
（1）法制所包含的法律和制度，其强调秩序价值，而不一定建立在正当性价值之上。
“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”也解决不了社会主义制度下对所依之法的正当性要求（2）历史上，法律长期被少数人用作镇压人民，维护自己统治地位和腐朽政权的工具。
2.法的概念的争议？答：法的概念争议的中心问题是关于法与道德之间的关系。
大致可分为两种基本立场，即实证主义的法的概念和非实证主义的法的概念。
A实证主义。
实证主义理论都认为在定义法的概念的时候，不必有道德因素被包括在内，即法与道德可以是分离的，也即“恶法亦法”。
法实证主义者以下列两个要素定义法的概念，即权威性制定和社会实效（以权威性制定为首要定义要素的主要代表是分析主义法学，以社会实效为首要定义要素的主要代表是法社会学和法现实主义）B非实证主义。
非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素应被包括在内，即法与道德是相互联结的，也即“恶法非法”。
法与自由的关系
自由，即主体只服从于自己的意志，一种主体不受外在压制和束缚的消极自由，一种主体有依自己独立意志行事的能力的积极自由。
法律，指权力机关制定或认可的行为规则，包括权力机关制定的规范性法律文件，还包括权力机关认可的判例、习惯等。
一、哈耶克的《法律、立法和自由》中自由和法律的关系他提出的法律是规则的语言化表述的理论是其自发性理论的扩展，是一种从经济自发性到法律自发性的转移。
他的这一跨越是通过论述自由——自发性——法律三者关系来实现的。
在这三者中，“自发性”是理论根基，“法律”是论题，“自由”是探讨的主旨。
哈耶克以法律与自由的关系问题做为视角，重新划分了法律流派，即法律建构主义和法律进化主义，其界限在于是否承认法律的自发性，凡是承认的，就是进化主义，否则是建构主义。
他坚持法律的进化理论，提出法律不能作为理性主义的滥用，不能以牺牲个人自由来达到不合理的社会目标。
在哈耶克看来，法律是对已有规则的语言化表述，而不是超越这些已有的规则。
而规则是指自发性的秩序的规则，不是人为的规则，只要实现了自发性那么法律就得到了其应得之意，那么自由也在情理之中了，法律对于自由的保证问题便成为实现法律自发性的问题，只要是保证了法律的自发性就是保证了个人自由本身。
哈耶克对于法律两种流派的划分的价值在于他认识到了在法律的发展中出现的人们对于理性的一种不加分析地信任，而导致了忽视理性可能在立法中给人类所带来的负面影响的可能性。
因为失去制约的理性，就会产生任意的不合适当前社会需要的法律形式。
但哈耶克也以消极理性作为理性缺点的克服，导致对理性的否定，在立法中就表现为片面承认自发性，排斥理性立法的作用。
虽然哈耶克提倡的是法制下的自由，看到了个人自由与遵循法则的一致性，但他仅仅把法制限于对已有规则的明述，这样导致了他把法律的作用能缩小到了最小的范围，企图以消极的法律管理来实现个人最大化的自由，否认法律在社会所可能承担积极的功能。
二、伯林《两种自由的概念》中消极自由和积极自由与法律的关系伯林将“消极自由”定义为：“别人是否直接或间接、有意或无意地，使我的希望不得实现。
浅析法学研究中的认识论问题
-7-职工法律天地2017 年第 11 期法学研究zhigong falv tiandi摘 要：目前的大多数法学相关学术研究中，并没有展开全面的反思与分析，所得出的结论具有一定的片理性，造成相关研究结果在应用中的价值有所降低。
在法学研究中，需要进行不断的研究实践，并结合现实状况、形态展开研究进行反思，最终获得对法律的理性认识，然后借助理性认识与实践，进行法律的优化调整。
我国在建设发展的诸多计划理念中，强调了依法治国，法律作为治国发展的重要约束力，需要展现出其衡量、约束功能，那么就更需要理性的认识作为实现这一目标的条件基础。
本次研究中，就认识论问题与法学研究展开了论文分析。
关键词：法学研究；认识论；法律法规在法学的研究领域中，需要基于持续的深入认识，并基于相撞进行反思才能够获知认识的有效性。
而且只有人们在进行充分的反思之后，才能够总结出准确的结论结果。
法学的研究也需要充分的理论认识建立起基础条件，才能够将法律加以实现。
在本次研究中，就认识论与法学研究的项关乎关系进行了分析，深入研究了认识论对于法学研究的意义及作用。
一、认识论在法学研究中的意义法学研究的内容与相应的研究课题皆是基于理性思维展开的，大多数的课题研究都与知识论具有着密切的联系，在法学研究领域的大部分学者甚至认为方法论与知识论是相同的，但基于理论特征来看，两者存在很多差异。
在使用认识论时，需要透过认识论的前提条件以及基础问题进行针对性的解决，还要透过认识论当中的考察分析来研究相应的问题，以此来判别相应反思问题的有效性及可行性。
但是方法论则不尽相同，主要是确立相应的研究证明目的，并逐步去探寻实践方法，很多状况下都需要借助方法展开举例或比较，最终利用实践印证来展开分析，其认识论产生自分析实践的过程之中。
由此可见认识论与方法论具有一定的关联性，但是并非是一个理论，具备鲜明的差异，那么展开对比分析后，发现方法论没有结合反思与论证。
在实际应用的阶段中，若是没有进行反思论证，极有可能成为无效的结论。
辩论辩题是否应该更加针对法律问题
辩论辩题是否应该更加针对法律问题
正方：
我认为应该更加针对法律问题对这一辩题。
首先，法律是社会秩序的基石，是保障公民权利的重要工具。
如果我们不重视法律问题，就无法保障社会的稳定和公平。
正如美国前总统林肯所说，“法律是一切人和一切事物的保护者。
”这句话充分说明了法律的重要性。
其次，如果我们不重视法律问题，就无法有效地解决社会矛盾和纠纷。
只有通过法律手段，才能让社会秩序更加稳定，让公民享有更多的权利和保障。
再者，法律问题是一个国家治理的重要方面，如果我们不重视法律问题，就无法有效地推进国家治理和现代化建设。
因此，我认为应该更加针对法律问题对这一辩题。
反方：
我认为不应该更加针对法律问题对这一辩题。
首先，法律问题只是社会问题的一部分，不能仅仅通过法律手段来解决。
正如英国哲学家培根所说，“法律是一种力量，而不是一种智慧。
”这句话说明了法律的局限性，法律不能解决所有的社会问题。
其次，过分强调法律问题可能会导致法律僵化和官僚化，影响社会的活力和创
造力。
再者，法律问题的解决需要综合考虑社会、经济、文化等多个方面的因素，不能仅仅依靠法律手段。
因此，我认为不应该更加针对法律问题对这一辩题。
以上是我对这一辩题的观点，希望能够得到您的认可。
哈耶克《法律、立法与自由》读后感
哈耶克《法律、立法与自由》读后感人类一思索，上帝就发笑。
真正的思想家，都是一面奔跑一面哭泣的人，他们要诠释一个时代的真理，就必须承受时代落差造成的悲剧命运。
1993年3月，当哈耶克逝世的消息在世界各地的新闻节目和报刊上传出后，整个热闹的思想界瞬间为之愕然，接着对这位“缔造了自由世界经纬”的大师爆发出如潮的哀思和敬意。
这一情境再次证明了，人类对自己思想精英的理解、尊敬和珍视总是来得太晚。
虽然哈耶克早在1974年就获得了诺贝尔经济学奖的殊荣，但这位思想巨匠的漫长的学术生涯，却充斥着社会大众和同行学者对他的误解和敌视。
最近十年，我国学者已陆续译出哈耶克的《致命的自负》、《个人主义与经济秩序》、《通往奴役之路》和《自由秩序原理》等著作，去年又翻译出版了《法律、立法与自由》，这是迟来的幸事。
《法律、立法与自由》是哈耶克经历17年的思考而分别于1973年、1976年和1979年发表的最后一部系统性的学术巨著。
本书围绕标题所关涉的相应主题划分为三卷：第一卷为“规则与秩序”，第二卷为“社会正义的幻象”，第三卷为“自由社会的政治秩序”。
哈耶克在知识论上为本书提出了一个关涉人类命运的基本命题：我们应当学到足够多的东西，以避免用扼杀个人互动的自生自发的秩序的方式去摧毁我们的文明。
但是，要避免这一点，我们就必须放弃这样一种幻想：我们能够通过刻意的思考而“创造人类的未来”……哈耶克的这一最终结论，我认为在法律与立法领域可以转换为一个关于知识与自由的命题：承认人类的无知，尊重各种自生自发的秩序，是人类真正达致自由的前提条件。
哈耶克这里所说的自由，是一种允许所有的人运用自己的知识去实现自己的目的，且只受普遍适用的正当行为规则的约束的自由状态。
这种状态为人们实现各自的目的提供最佳的条件，因此，“自由不只是许多价值中的一个价值，而且还是所有其他个人价值的渊源和必要条件。
”这一命题还认为，只有当权威当局，包括人民依多数原则组成的权威当局，在行使强制性权力的方面受社会共同体所信奉的一般原则的限制的时候，自由才得以实现和维续，而奉行权宜之策则会摧毁自由。
科学立法的原则与要求
科学立法的原则与要求党的十八大报告提出：“全面推进依法治国，需要加强科学立法、民主立法。
完善中国特色社会主义法律体系，加强重点领域立法，需要拓展人民有序参与立法的途径。
”核心价值观中同样也强调了“法治”的重要地位。
要贯彻法治，必须要有法律做行动依据。
立法权的归属，怎么运用立法权都是需要严谨考虑的问题。
立法便是最根本、最重要的。
立法即是一个动词也是一个名词。
它可以指法律从规划、起草、表决等制定到实施法律的这一动态过程，也可以指这一动态过程所得的结果，也就是一部完整可行的法律。
《中华人民共和国立法法》第三条规定：“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。
”同时在《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》规定：“贯彻依法治国的基本方略，推进科学立法、民主立法，形成中国特设社会主义法律体系。
”这样无可避免的科学立法和民主立法便成为衡量中国法律体系是否完善和立法质量高低的标准。
一、科学立法的基本认识战国名家一派重辩名实。
他们认为只有用恰当的名称来命名和解释一种事物，这种事物才会成为政治和社会的智慧源泉。
也就是说通过从事物名字可以了解事物的一些内涵。
那么，何为“科学立法”？科学一词源于拉丁文。
在1893年康有为把日本福泽瑜吉将英文的science译为“科学”的译法引进中国。
事实上是学术界并没有对科学完全下定义。
这里并不是要科学一词加以解释，而是通过科学来形容立法。
首先，立法是主语，科学只是用来修饰立法这个主语的，来表明立法的属性。
立法即可说是制定法律的一个动态过程，也可以说是该动态过程所产生的结果。
其次，科学作为修饰立法的形容词。
它同样指的是立法作为动态过程的科学性，和立法作为动态结果的科学性。
二、科学立法的原则与要求《立法法》第六条：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。
法律体系是否应该辩论辩题
法律体系是否应该辩论辩题正方，法律体系应该辩论辩题。
首先，法律体系的目的在于保障社会秩序和公正，而辩论辩题可以帮助法律体系更好地理解和解决社会问题。
通过辩论，法律体系可以更好地了解不同观点和立场，从而更加全面地考虑问题，制定更加公正和合理的法律。
其次，辩论辩题可以促进法律体系的改革和进步。
在辩论过程中，不同观点的碰撞和交流可以激发出更多创新的想法和解决方案，从而推动法律体系不断完善和发展。
此外，辩论辩题也可以提高法律从业者的思维能力和应变能力。
通过参与辩论，法律从业者可以锻炼自己的逻辑思维和辩论技巧，提高自己在法律领域的竞争力。
反方，法律体系不应该辩论辩题。
首先，法律体系的主要职责是制定和执行法律，而不是进行辩论。
法律体系应该以客观、公正的态度来处理案件，而不应该受到辩论的影响。
其次，辩论可能会引入个人情感和偏见，影响法律的公正性。
在辩论过程中，人们往往会根据自己的立场和利益来辩论，而不是根据事实和法律来思考问题，这可能会导致法律的不公正。
此外，法律体系已经有了一套完善的法律程序和司法制度，不需要通过辩论来解决问题。
法律体系应该依靠法律程序和司法制度来处理案件，而不是通过辩论来决定案件的结果。
总的来说，法律体系应该以客观、公正的态度来处理案件，而不应该受到辩论的影响。
辩论可能会引入个人情感和偏见，影响法律的公正性，因此法律体系不应该辩论辩题。
名人名句及经典案例：名人名句，英国哲学家培根曾说过，“辩论是真理的试金石。
”这句话表明了辩论对于发现真理和解决问题的重要性。
经典案例，美国历史上著名的布朗诉教育委员会案（Brown v. Board of Education）就是通过辩论来推动了种族平等和民权运动的发展，从而改变了美国的法律体系和社会结构。
这个案例表明了辩论的重要性和影响力。
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法、立法与法律中的理性问题[摘要]法与立法的分立一直是一个关系到法律渊源的根本问题。
在不同的历史时期，对此问题有着不同的见解。
本文拟从人类理性的角度来分析法与立法的问题，并提出在法律的进化和演变过程中理性的有限性，以及法对于立法的优位性。
[关键词]法立法理性习惯一、问题的提出在法理学中，关于法与立法的分立和竞合一直是一个争论不休的话题，法的法源究竟是立法（立法即为法律），还是有习惯或民族精神等其他渊源，不同的法学派对此有着不同的观点和评价。
这种争论的结果直接表现为在法律实践中对待习惯、习惯法和成文法的态度上，即法理学中的法源问题。
这在私法上表现得尤为突出。
瑞士民法在短短十条的“法例”中，第一条就对法源作了列举，并对其作了优先次序的规定：“法律问题，在文字上及解释上，法律已有规定者，概适用法律。
法律所未规定者，以习惯法，无习惯法时，法官应推测立法者就此可能制定之规则予以裁判。
与此情形，法官应遵循稳妥之学说及实务惯例”。
究其原因，20世纪以来，分析法学派所倡导的实证主义开始产生危机，整个法律体系不再可以像几何图形一样的自上而下的在一个封闭的空间内演绎出所需要的规范，所以需要法官在处理个案的时候，在缺乏法律明文规定的情况下，可根据习惯、学说或者实务惯例来进行裁判。
但是，上述成文法以外的裁判依据究竟具有怎样的性质？它们是否可以构成实质上的法源？这一点学界并没有进行详尽的分析。
所以在我国的立法过程中就出现了这样的情况，在法工委制定民法典草案的时候，以概念不清晰为理由，删除了草案中类似于瑞士民法关于法例的规定。
同时，无论在欧美法律发达国家还是在中国，视“立法即唯一法律”的假设，也遮蔽了现代社会中法律日益侵入个人的自律性生活，取得支配性地位的事实。
本文试图通过对法与立法中的一个关键要素：理性问题的分析，来说明法与立法的区别所在，并阐明区别两者的重要性，还原两者在私法中的真正地位。
二、以法律发展的历史考察法与立法法与立法是统一的还是相区别的，其实质是一个法的渊源问题。
法的渊源可分为广义的法律渊源和狭义的法律渊源：广义的法源是指对客观法产生决定性影响的所有因素，这样一来，法学文献、行政实践、法院的判例和国民的观念等都属于法的渊源；而狭义的法源是指只有那些对于法律适用这具约束力的法律规范。
对这一问题，不同的学派在不同的历史时期都有着不同的观点，我认为，导致这些观点差异的原因在于对法律中理性所具有的作用的认识。
下文就从理性的角度出发，对法与立法进行历史的考察。
（一）罗马时期的法与立法通常意义上的罗马法，指的是古罗马发达的私法。
在罗马法中，法的渊源极其丰富。
其包括成文法、长官的谕令、皇帝的诏令、元老会的决议和享有公开解答权的法学家的解答等。
在成文法与习惯法的关系方面，后者可以补充前者的不足，习惯法如果不再适应时代的需要，当然可以用成文法加以变更。
但习惯法能否变更成文法？罗马法对此没有建立统一的规则。
当时不同法学家的解释也不统一。
但是，我们从上述罗马法的渊源可以看出，罗马国家对于民事裁判并不实行太强的规制，各种不同的法源对法律的进化起到了极大的指导作用。
因此，罗马法的发达有赖于罗马法法源的丰富。
可见，在罗马法时期，法与立法是属于不同的概念范畴。
罗马法中关于自然法、市民法和万民法的分类就是区分法与立法的雏形。
自然法被认为是神与人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。
而立法则表现为市民法和万民法中的成文法规定。
我认为，古罗马区分法与立法是以其理性认识的范围为前提的。
首先，在古罗马时代，其市民的信仰为“多神论”，这就避免了“一神论”的前提下对法的独断解释。
其次，自然法作为法的本源具有一定的不可知性，所以，法学家可以根据社会的变迁不断通过解释来对市民法进行变更。
因此可以认为，在古罗马时期，罗马法的立法者信奉一种理性能力有限的思想，没有通过大量的制定成文法来实现对社会的全方位调整，而是承认法与立法的分立。
以自然法为原则，不断地通过其他的法源来补充立法的不足，极大地适应了当时社会的发展。
可是，将法规为一种“神法”也是不科学的，而且在罗马后期，法典被大量的编纂，立法开始逐渐处于优势地位，这反映了罗马人理性认识能力的增强，体系化的法典成为以理性为指导的立法的体现。
（二）中世纪神学的自然法由于中世纪基督教的影响，法学成为了神学的一个分支，法成为了对神的旨意的解释。
在“一神论”的前提下，无论法或立法，都成了上帝的产物。
“法不过是源于治理这一个完善共同体的统治的。
因此，宇宙的统治者即上帝管理万物的观念便具有法的性质。
”在此前提下，国际的制定法或人法，应当源自自然法的一般律令。
而神法，直接来自上帝的启示，是上帝恩典的礼物，人类以此指导去实现他的超自然目的，并获得信、望、爱等更高的或神圣的美德，这些美德在上帝的恩典下“植入”人的心灵。
在永恒法、神法和人法的分类上，人的理性被压制到最小的程度，法和立法的分类被摧毁了，法成为了神的意志，立法成了对神意志的解释。
这无疑是对人的理性的窒息，进而也窒息了社会的创造力。
（三）启蒙运动中的法与立法随着文艺复兴、宗教改革和罗马法的复兴，世俗社会开始取代神与人的二分法，法中的神学论据被排斥了出去，基督教在宗教信仰的纷争中被撕碎了。
这时，人的理性开始释放出前所未有的能量，启蒙主义哲学在各个领域都成为了指导思想。
人们开始更加信任自己的理解力，而新兴的自然科学更使得人类如虎添翼，理性的知识开始代替信仰。
胡果格劳秀斯认为，一切法都来自人的本性。
在他看来人的此在也就是受法约束的此在；人的社会本性，也即人在社会和秩序的本性形成了诸如财产、合同、违法和刑法这些自然的法现象。
[11]总之，法被认为是人理性的产物。
在启蒙思想的指导下，法与立法的界限仍然没有得到区分。
在启蒙时代，法是理性的产物，而立法则是理性产物的实在性表现。
因此，立法几乎成为法的唯一渊源。
在这一点上最直接的体现就是“法国民法典”的编纂。
法国民法典被称作“是人类理性所感知的理想的正义规范，用一切市民均能理解的明确用语简洁表现的‘书面理性’，并且应当可能从各个规定对出更一般的原理，具有伦理的调和与整序的统一性。
”[12]这说明，立法已经以法典的形式构成明确的体系，该体系是理性的法的体现。
对于法学家来说，法典之外不再有法源、法官的工作只是就法典所宣示的实定法规范进行论理操作，有关法外的因素如政治、经济、社会、道德等的考虑应排除，必要时仅得探究立法者的意思。
[13]这种观点认为法已经无遗漏的包含在立法文件中，法与立法的区别由于立法涵盖法而抹杀。
立法成为唯一法源，理性的能量在法律中达到了顶点。
（四）历史、民族精神与法、立法启蒙运动中的法学家力求建立以事物本质和理性为基础、独立与时间与空间的、同时也是非历史的法，即以理性的充分发挥为前提的法。
反之，18世纪末由古斯塔乌。
胡果所创建的历史法学派持相反观点。
该学派的核心萨维尼认为：法律规范是民族历史与文化长期发展的结果。
法是历史的产物。
它由“民族精神”发展而来；它通过风俗、民族信仰和习惯产生。
[14]“一切法律均缘起于行为方式，在行为方式中，用习常使用但却并非十分准确的语言来说，习惯法渐次形成；就是说，法律首先产生于习俗和人民的信仰（popular faith），其次乃假手于法学……”[15]萨维尼的论述非常清楚的表述了法与立法的二分观，在历史法学派中，法如一个民族的语言一般，存在于民族意识（consciousness of the people）之中，民族意识乃是法的特定居所，而立法则是立法者意志的产物。
萨维尼的表述是“将法律与民族的一般存在间的这种称为‘政治因素’，而将法律的独特的科学性的存在称为‘技术因素’”。
[16]从理性的观点出发，历史法学派的上述说法是极为有益的。
立法的作用旨在成为唯一的法律权威，这意味着立法应该可以适用于将来可能发生的一切案件的裁判。
但是，未来的各种情势错综复杂，因此这种在具备完美知识的前提下的立法是不可能出现的。
因为理性无法达到一个“全知全能”的地步。
通过法与立法的分立，历史法学派告诉我们的就是：”法在任何地方都是通过内在的、潜移默化的力量，而不是通过立法者的专断意志形成的。
”[17]理性不再是衡量立法的尺度，完全以理性为基础的立法也是不合理的。
（五）法律实证主义中的法与立法随着自然科学和技术的发达，哲学的发展开始落后于自然科学。
同时，自然科学的研究方法也大规模的进入社会科学领域。
[18]新的方法论的理想是尽可能用精确的数学语言、用纯粹的实验方法成功地确定行为的合法性。
[19]从这种自然科学的研究方法中诞生的法学学说就是实证主义法学。
实证主义的研究范围被限制在“实在的”、“事实的”、经验上可确定和可描述的。
实证主义的代表人物孔德认为，人类对意义的认识是主要的错误来源，所以关于存在意义的问题，关于规范依据、价值、思想目的或政治目的的所有问题都被排除在研究领域之外。
[20]在法学中，实证主义法学也开始排斥其他学说，逐渐取得优势地位。
其出发点是：1、法是由国家制定的（“实证”的）法律规范。
国家的立法意志是唯一的法律渊源。
2、任何符合宪法而颁布的法律（从实质意义上说）都是具有约束力的法。
对此人们不能也不需要进行其它说明。
3、立法者在颁布法律时并不受实质性的法律原则、道德的基本价值或者伦理原则的约束。
也不需要监督国家法律在内容上是否具备实质正义。
[21]从上述法律实证主义的出发点可以看出，由于自然科学的进步，实证主义者不再像自然法时期的法学家那样，把目光集中在“虚无缥缈”的本质、意义或者终极价值之上，同时也不屑于观察所谓的习俗、惯例或者民族精神等无法用理性的知识[22]来衡量和检测的“原始材料”。
法律实证主义使立法者拥有了无限的权利，是立法拥有可排他的效力。
“立法者是自己的主宰，除了收到自己制定的宪法或其他法律的限制外，不受其他任何限制”，按照这种观点，规范的内容是不重要的。
规范不受形式的法“思想”、正义理想或基本价值的约束。
谁拥有权力，谁就有了法律的制定权。
[23]人类的理性从对自然的恐惧和无知，到对自然规律的尊重和服从，最后终于进入到了对自然的征服和“肆意”的建构。
法学进入到实证主义时代就是理性全面得到释放的产物。
法与立法的关系从自然法的统一，到自然法与认定法的分立，最后统一于认定法（即立法），无论代表终极价值还是社会习惯，法这一存在都遭到了全面的抛弃，代表理性的立法开始仰仗自然科学研究方法的优势，取得了绝对支配权。
从上述对法律发展历史的表述可以看出，对待理性的态度是理清法与立法关系的关键所在。
那么，面对上述问题，我们应该具备一种什么样的理性观？这一点往往在分析法与立法的问题中被忽略了。
理性问题的回避不但会导致法与立法的关系还会继续处于模糊的状态，而且会使得理性继续伴随自然科学的发展而膨胀，进而使立法成为一种全知全能的立法意志的代表。