浅谈商业贿赂的特征

浅谈商业贿赂的特征、表现形式及查处要点--打印文章今年，国家将开展治理商业贿赂专项工作作为反腐倡廉六项任务之一，国家工商行政管理总局将其作为整顿和规范市场经济秩序的重中之重的工作，要求加大力度，积极办案，重点查办药品购销、财产保险、旅游购物、商业零售和娱乐服务等行业的商业贿赂案件。

一、商业贿赂的概念、法律特征及危害（一）商业贿赂的概念现在理论界一般习惯将商业贿赂分为一般商业贿赂和回扣两种，回扣是一种比较典型的商业贿赂行为，但并不是所有商业贿赂行为都可以称之为回扣。

按照国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条，回扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。

本规定所称“帐外暗中”，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。

可以这样理解，回扣是卖方返还给买方的一定比例的商品价款。

不是卖方额外从别处拿出物品和金钱给予买方，回扣款不过是商品价款的一部分。

回扣是在商品交易达成之时或之后才实际发生的，而一般商业贿赂则不然，一般商业贿赂在交易之前之中之后都有可能发生，这也是回扣与一般商业贿赂相区别的一点。

现在，我们反过来再说说商业贿赂的概念。

随着社会的发展，商业贿赂行为已渗透到了各行各业、各个领域，呈现出多样化与复杂化的发展态势，现阶段的商业贿赂的表现形式随着社会的发展已不再是单一存在的，而往往是交错，混合在一起的，表现出多样性与隐蔽性的特点。

而现今工商行政执法人员在查处商业贿赂行为时可遵循的法律法规只有《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，所以我们在案件定性处理时只能从这两部法律法规中寻找依据。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。

在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。

经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。

接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

”这是唯一的对商业贿赂定性的法律依据，国家之所以把商业贿赂行为在《反法》中给予规定，就说明商业贿赂行为的前提必须是不正当竞争行为。

在《反法》第八条第一款中规定出了两种商业贿赂行为，即：第一句话，规定的是一般性的商业贿赂行为，构成要件有三：一是商业贿赂的主体行贿人与受贿人；二是目的要件销售或者购买商品；三是手段要件财物手段和其他手段。

只要构成这三个要件的行为，就可定性为商业贿赂。

第一款第二句话，规定的是特殊的商业贿赂行为，即回扣。

并且在这一句话中间用分号将行贿行为和受贿行为分开。

回扣的法律特征是：１、回扣是在帐外暗中给予和收受的。

２、回扣是一定比例的商品价款。

３、回扣是卖方退给买方单位或者个人的。

在《反法》第八条第二款中规定出了两种行为，即一种是折扣，一种是佣金。

折扣是企业正常的商业促销行为，受法律的规范和保护。

佣金是经营者付给商业活动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。

这两种行为既然是正常的行为，那么为什么在《反法》中规定商业贿赂的条款中提到哪？关键是看经营双方是如何处理这折扣、和佣金行为的。

第二款的第一句也说明了折扣、和佣金若以明示方式入帐，就是一种正常行为。

第二款的第二句则说明“经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐”，反之，若不如实入帐，采取帐外暗中的方式，那么就违反了该条款的规定，就构成了商业贿赂。

第二款的第三句规定的是接受方的行为，可以同第二款的第二句一样理解。

下面我们再看国家局颁布实施的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），先从该法规的标题看，就可理解为该法规所列举的条款都是商业贿赂行为和与商业贿赂行为有关的事宜。

《暂行规定》第二条是国家局根据《反法》的商业贿赂行为的扩展解释，这条规定的是一般性商业贿赂，也是商业贿赂的基础。

第五条着重谈了对回扣行为的定性，并且在对行贿行为和受贿行为的表述中，中间用分号隔开。

对此笔者是这样理解的，回扣必须是卖方在销售商品时在帐外暗中给予对方单位或个人的，必须是商品价款的一部分。

这就构成了商业贿赂的行贿行为，而对于接受回扣的对方，则看他对该回扣是如何处理的，如按法定科目入帐，并且入的是法定帐，就是我们所说的明示入帐，虽然他是这个回扣商业贿赂的接受方（受贿人），但他的行为并不构成违法。

所以国家在制定该条款中将行贿行为和受贿行为用分号隔开。

第六条是对折扣行为的具体规定，第七条是对佣金行为的具体规定。

国家局把折扣和佣金行为分别用一条做以规定，说明折扣和佣金这两种本来是正常的经营行为，如若没按合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载的话，就可能构成商业贿赂的违法行为。

在这两个条款中，每句都强调“必须如实入帐”这六个字，可见若违反这六个字，就是商业贿赂行为。

在折扣行为的规定中只提到“价格优惠”、“价款总额”、“合同约定的金额”等，没提“商品价款的一部分”这也是折扣与回扣的区别。

在对双方行为的表述上，也用分号用以停顿，说明在商业贿赂行为当中，并不是双方都违法，而是谁没按法定规定处理，谁就违法。

由此可知，商业贿赂就是指在市场交易中，经营者采用财物或其他手段在帐外暗中给予对方单位或者个人，以获得交易机会或有利于交易条件的不正当竞争行为。

（二）商业贿赂行为的构成要件：商业贿赂行为有其自身的构成要件，商业贿赂的构成要件须符合下列条件：1、商业贿赂的主体方面：商业贿赂的主体有三类：即行贿人和受贿人以及与交易行为密切相关的其他人。

2、商业贿赂的主观方面商业贿赂行为的一个重要构成要件是行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或其他主体在主观方面，只能由故意构成。

3、商业贿赂的客体方面商业贿赂行为的客体是进行正常竞争的交易活动。

商业贿赂行为所侵犯的具体社会关系，即是市场经济中的竞争交易。

4、商业贿赂的客观方面受贿人只要收受贿赂，受贿就成立，已经构成主观故意。

行贿交付或提供贿赂的时间，不论是受贿人为行为人谋取交易机会和条件在前或在后，不影响行贿的成立。

另外，只要向交易相对人行贿，不论行贿的目的是否达到都是行贿行为。

（三）商业贿赂行为的危害：用来支付回扣的是一定比例的商品价款，是商品价款的一部分；用来进行一般商业贿赂的款物不是商品价款的一部分，而是商品价款以外的其他款物。

（二）款物给付方向不同回扣是卖方退给买方的，而一般商业贿赂不仅包括卖方给买方单位或个人，还包括买方给卖方的。

比如，买方为购买某种紧缺商品，以给付实物为利诱或在帐外暗中多付给卖方一部分价款，这是商业贿赂行为，不是回扣。

这一问题容易在实践中产生误认。

5、商业贿赂的手段商业贿赂的手段包括财物手段和非财物手段。

二、商业贿赂行业分析、查处商业贿赂案件中注意的问题（一）商业贿赂行业分析下面是商业的多发行业，主要包括：1、医疗药品行业；2、零售业3、房地产行业4、保险行业5、旅游行业6、电信行业7、银行业8、教育行业（二）、查处商业贿赂案件中需注意的几个问题1、违法主体(1)公司与业务员。

对业务员以经营销售承包合同，从单位按其销售额领取提成，再从中支付一定的数额给购买方的行为，应认定为公司的商业贿赂行为。

理由是：经营主体是公司而不是业务员个人，因为销售的商品是公司的商品，开标结算的款项也归公司所有，所以销售行为产生的法律后果应由公司承担；业务员所以纪念会财物给购买方是因为购买了其销售的商品，如果购买方不购买其销售的商品，不仅业务员不会给付财物予购买方，而且他自己也拿不到公司的提成。

(2)公司与办事处。

公司办事处、联络处本身不存在经营行为，从事商业贿赂行为，则主体不应为无经营行为的办事处或联络处，而应定为公司。

因为商业贿赂的行贿方必须是经营者。

2、管辖和适用(1)《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第4条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖。

违法行为地包括违法行为着手地、经过地、实施地和危害结果发生地，而排除了不是违法行为地的违法行为人所在地的工商行政管理机关的管辖。

对于商业贿赂行为，我们认为违法行为包括贿赂行为及由此带来的购销行为，因此商业贿赂的违法行为发生地包括贿赂行为地和购销行为发生地。

(2)《行政处罚法》规定违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。

3、定性(1)销售公司与经销商在合同中约定完成一定销售数量后的超额部分给予一定比例的返利或者赠送一定数量的产品。

如果经销商就是该品牌代理商，那么两者之间不存在商业贿赂行为。

但如果经销商代理的产品不止这一家公司,就要通过调查取证看经销商是否为了拿到这些返利或者赠送，而着重推销了该公司的产品，使该产品获得了优于其他同类产品的销售优势，如果是这样则可以认定商业贿赂，否则同样也不构成。

(2)酒厂派驻酒店的促销人员，可以凭回收的瓶盖兑换“开瓶费”但却不构成商业贿赂。

因为这时的促销人员是酒厂雇用的员工，其领取的所谓“开瓶费”性质实际上是一种计酬方式，是厂家的营销手段，籍以调动员工的销售积极性。

如果是酒店的服务人员，则涉嫌收受贿赂。

(3)当事人采取多种贿赂形式，已给工商部门认定了其中一部分形式，并给予了罚款的处罚，但仍有某种形式未被认定，我们认为不能再对未认定的形式给予罚款。

但如果是在处罚后又出现的新的违法行为，则应该对其从重处罚。

(4)《电影、新闻出版企业财务制度》第五十四条第二款规定“出版企业委托有关单位协助进行出版物的宣传推广，并按定价(零售价)全额收取价款的，可按推销出版物总定介不超过10%比例支付宣传推广费，但不得直接付给个人。

”公司超过10%支付宣传推广费、直接付给个人、未按定价全额收取价款就支付宣传推广费的，都涉嫌有商业贿赂行为。

然而就目前的情况而言，在法律上对商业贿赂的定义以及对其内涵、外延的界定还不尽完善；在现实中，一些合理的商业惯例、交易形式与违法的商业贿赂分界不清；一些滥收费用、违反财务管理制度的行为与商业贿赂行为在表现形式上具有一定的相似性等等，使商业贿赂行为具有很大的复杂性。

（二）、查办商业贿赂案件时，应该把握的几个要点查处商业贿赂案件中，在检查当事人财务账目时应当注意、把握的几个问题和检查的方法：1、涉嫌行贿或受贿的款项往来的证据；2、行贿方和受贿方有没有将支出或收入记入法定帐目，也就是是否依法入帐；3、受贿款项的用途与收受的名目是否相对应。

（三）、商业贿赂案件定性时，应把握好的几个关键问题1、商业贿赂行为的主体必须是从事商品交易（服务）的经营者，既可以是买方，也可以是卖方。