保函换取清洁提单问题研究_吴煦
善意情况下签发清洁提单的有效性
善意情况下签发清洁提单的有效性在国际贸易实践中，经常会出现这种情况：承运人欲对表面状况不良的转运货物签发不清洁提单，一般情况下由于银行不接受不清洁提单，托运人不能凭此结汇，因而往往向承运人出具保函，让承运人签发清洁提单。
对于这种保函在法律上是否有效，在什么情况下签发才属于有效，善意保函的特征是什么，等等，都是承运人和托运人极为关心的问题。
一、承运人提单批注权的行使与清洁提单《海商法》第71条规定，提单是指用于证明海上运输货物合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单据。
依据提单上有无对货物表面状况的不良批注，提单可以分为清洁提单和不清洁提单。
其中清洁提单是指承运人对货物的表面状况未加批注的提单；不清洁提单是指承运人对货物的表面状况有不良批注的提单。
在信用证支付方式时，银行一般不接受不清洁提单。
根据《跟单信用证统一惯例》第32条第二款规定，银行不接受不清洁提单，除非信用证明确规定。
因此，在装船时发生货损或包装不良时，托运人常要求承运人在提单上不作批注，而向承运人出具保函，向承运人保证如因货物破残损失以及承运人因签发清洁提单而引起的一切损失，由托运人负责。
承运人接受保函可能导致其承担交货时必须与提单记载的内容相一致的责任，因此严格地讲，是否接受保函完全由承运人来决定。
法律也明确赋予了承运人在提单上加以批注的权利。
但是，承运人在行使批注权时要正确认识批注的作用。
在航运实践中，有时托运人向承运人出具保函，承运人接受保函清洁提单，并不是对收货人的恶意欺诈，而是因客观条件限制而采取的变通措施。
这样做不仅没有背离批注提单实事求是的基本要求，反而更能体现批注提单的精神和目的。
下面我们将来具体分析善意保函的有效性以及保函在航运中的积极作用。
二、善意保函的特征为了适应海事实践的新发展，1987年的汉堡规则在第四章“运输文件”第十七条的2、3、4款规定，保函是承运人和托运人之间的协议，不得对抗第三方；保函只有在无欺骗第三方意图时才有效；如果有意欺骗第三方，则承运人在赔偿第三方时不得享受责任限制，而且保函无效。
换取清洁提单保函的法律问题有哪些？
换取清洁提单保函的法律问题有哪些？1、此时托运人用保函换取清洁提单则保证了交易的迅捷和安全。
2、几乎各国法律对提单都作类似表诉，提单所载代表货物真实状况。
现如今，随着我国法治社会的不断完善，我国居民的法律意识也在不断增强，所以就有了各种各样的具有法律效益的协议，比如说，清洁提单保函。
清洁提单保函是承运人与托运人之间签订的协议，下面小编就来为大家介绍一下换取▲清洁提单保函的法律问题有哪些这个问题，希望帮助到大家。
▲一、取清洁提单的保函的存在价值清洁提单，是指由承运人签发的对货物表面状况为加批注的提单。
如实地按货物表面状况签发提单是承运人的义务，也是承运人保护自身利益的途径。
在实践中，绝对清洁的提单是不存在的，货物表面状况不良往往表现为包装的轻微瑕疵﹑数量的少量短缺，这并不影响货物的质量，但承运人因此在提单上加批注会影响卖方结汇和提单转让，如果要求托运人更换货物，补足货物可能会耽误船期。
1、此时托运人用保函换取清洁提单则保证了交易的迅捷和安全。
不可否认这为欺诈提供了可乘之机。
传统的观点绝对地否定海运保函的效力，认为海运保函实质上就是一种欺诈行为，“欺诈使一切归于无效”则成为否定海运保函效力的理论基础。
分析海运保函出现对原有提单制度的冲击，传统观点绝对否定海运保函的最大理由是保函动摇了以提单为中心建构的航运规则。
“提单，是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证据。
”2、几乎各国法律对提单都作类似表诉，提单所载代表货物真实状况。
但是由于保函的存在并且隐蔽性强,不易发现，提单也许不能真实地反映货物装船后的状况，违反了收货人及银行对提单的合理期望，破坏提单的文义性，使提单的可靠性大为降低。
其次，因为保函存在，承运人装货时放松对货物的监督义务及航行过程中的管货义务，为海运诈骗大开方便之门。
再次，保函使托运人间接享受了责任限制。
收货人因货物与提单不符向承运人请求赔偿，承运人最多按责任限额赔偿收货人，再凭保函向托运人追偿，托运人也只能在承运人赔偿范围内补偿给承运人。
慎签清洁提单：承运方的责任与风险
慎签清洁提单：承运方的责任与风险在国际贸易实务中，承运方作为连接发货方和收货方的桥梁，其作用是无可厚非的。
尤其在装运港货物装船后，承运方或其代理人签发的用以证明货物运输合同和货物的提单是证明货物表面状况是否良好的有力证据，并从而关系到收货人是否会同意接受货物或支付货款。
在今天的国际贸易中，经常会出现承运方明明签发了清洁提单而货物到港后却出现“不清洁”的状况。
这背后有着怎样的原因，承运方是否可以因为签发了清洁提单而就此免责呢？本文将对这种现象分两种情况进行讨论。
一、承运方在持有保函的情况下而签注清洁提单提单作为货物收据，是划分托运人和承运人责任界限的重要证据。
提单批注的内容为提单记载的货物品名、标志、包数或者件数、重量或者体积以及外表状况。
承运人应该恪尽职责，及时检验，对货物的包装或外表状况做出准确判断评定。
“外表状况”对于包装货物主要是指货物的外包装是否完好，对于散货则指对货物可以通过合理的外观检验能够发现的表面状况。
“外表状况”完好，可批注清洁提单，反之则批注不清洁提单。
如果不谨慎行使批注权的行为，由此引起的损失，承运人应当承担责任。
在国际贸易中，经常会出现这种情况：承运人欲对表面状况不良的装运货物签发不清洁提单，但由于银行不接受不清洁提单，托运人不能凭此结汇，因而往往向承运人出具保函，让承运人签发清洁提单，并保证赔偿承运人因签发清洁提单而遭受的损失，以此来换取清洁提单，顺利结汇。
可见，出具保函是国际贸易的需要，从一定意义上说承运人和托运人都能得到一定的方便和好处，但同时对承运人来讲也潜伏着很大的风险。
一旦收货人持清洁提单向承运人索赔，承运人必须赔付收货人。
但承运人持保函向托运人追偿时，是否能够得到补偿，则取决于托运人的信誉及要补偿的理由是否与保函中所保事项完全相同。
且承运人没有按照货物的实际状况签发提单，已违背了贸易活动中的诚信原则，往往构成与托运人串通，对善意收货人进行欺诈。
如果承运人进行诉讼，根据法律，任何有欺诈性的合同、保证和协议都不具有法律上的约束力，因此法院不会以保函为依据来判决保函项下发生的货损货差责任方，承运人因向收货人或提单所有人赔偿而遭受的损失不能向托运人追偿。
论保函换清洁提单(doc 15页)
7一黄伟青（广州海事法院）一、引言用保函换取清洁提单，在当今航运实务中被普遍采用。
也许是因为这种保函有如润滑的功能，能使承、托运人之间就签发清洁提单与否发生争议时迅速得到“润滑”，从而使予盾双方摆脱僵持的困境，避免双方一触即发的损失。
这种保函实际上对促进经济和航运事业的发展起到了一定的积极作用。
但长期以来，对这种保函的效力问题，不仅外国法院有不同的主张和判例，我国现行的海商法也无明确的规定，法学界和航运界各执一说，莫衷一是，至今国际间尚无统一的认识，因而给实际工作造成了危害。
笔者试就这种保函的效力问题，即其在法律上“有效”与“无效”以及效力范围进行探讨，以求引起人们的重视。
二、实践中保函效力问题不确定带来的困惑和危害也许人们对87年2月发生在黄埔港的“金马”轮案仍记忆犹新。
当时“金马”轮船长对已装船的15,274吨木薯片的外表霉迹(装船前经商品检验：符合 F.A.Q.要求。
•即良好的平均质量，严重干霉片，即表面黑内部仍白的在3-5％之间)在提单上作出批注，对此托运人不予接受，结果，导致货物返卸、船舶滞留，造成承运人直接经济损失349,552.05美元，托运人直接经济损失人民币1,918,210.50元。
虽然该案通过诉讼，二审以托运人赔偿承运人128,226美元得于了决，•但双方在案中和案外的巨大损失已无法挽回。
事实证明，这场因提单批注而引发的纠纷使得两败俱伤，也给外贸、航运事业留下了或多或少的阴影。
类似纠纷，启示人们必须寻求解决的适当方法，以防患未燃。
的确，该案损失发生前，当事人都在寻求摆脱困境的方法，其中就提及了用保函换取清洁提单的做法，托运人表示愿意向承运人出具保函，就承运人签发清洁提单的后果承担责任，但承运人则以这种保函的效力不确定而拒之。
双方经过一番激烈的争论，僵持不下，终使双方遭受惨重的后果。
究其原因，就是保函的效力不确定。
这不仅给实际工作造成危害，而且也给人们的意识和执法判断带来了困惑。
慎用保函换取清洁提单
慎用保函换取清洁提单所谓清洁提单是指货物装船时，外表状况良好，承运人在签发提单时未加任何货损、包装不良，或其他有碍结汇批注的提单。
所谓外表状况，指承运人凭目力所能观察到的货物状况。
因此，外表状况良好，并不排除货物内容存在凭目力不能发现的缺陷。
保函狭义上是指托运人为了换取清洁提单而向承运人出具的，声明由其承担因承运人签发该提单而引起一切损失的协议。
此种概念下的保函主体仅仅包括托运人和承运人。
用保函换取清洁提单在当今的航运实务中时有发生。
在托运人和承运人之间就签发清洁提单的问题发生了争议时，保函可以起到润滑剂的作用，避免因此产生的船期损失，从而维护了国际贸易的迅捷性。
但是，对于这一问题，各国法院有不同的主张和判例。
至今国际间没有统一的认识。
在中国，法院认为只要不存在欺诈，双方当事人之间保函是有效的。
当然，在发生欺诈的情况下，不仅承运人不能依据保函向托运人索赔，也不能在对第二人进行赔偿时享受公约规定的责任限制利益。
我们来看一个案例：案例 1 上海远洋运输公司(以下简称运输公司)所属的“奔驰”号轮承运厦门商业对外贸易总公司(以下简称贸易总公司)的5000吨白糖。
由于白糖部分脏包，”奔驰”轮大副在收货单上作了10％脏包的批注。
贸易总公司为能及时出口货物及顺利结汇货款，向运输公司出具保函，要求开出清洁提单。
保函记载:“如果收货人有异议，其一切后果均由发货人承担。
船方概不负责。
”后收货人以货物有脏包为由向法院申请裁定对“奔驰”轮进行扣押致使其被扣达13天。
运输公司与贸易总公司协商未果，故向厦门海事法院提起诉讼要求贸易总公司承担其损失。
在审理中厦门海事法院认为《汉堡规则》应得到适用。
认定承、托双方之间的保函的效力。
虽然此案承运人得到了损失的赔偿，但是不可否认，该保函给承运人带来了极大的麻烦。
本案中适用的《汉堡规则》第17条第3款规定：保函对受让提单的收货人在内的第三方，一概无效。
但除非承运人或代理其行事的人签发清洁提单，是为了对包括收货人在内的第三方进行欺诈，这种保函或协议对托运人而言，应属有效。
换取清洁提单保函效力
浅论换取清洁提单保函的效力摘要：保函在承运人、托运人之间就签发清洁提单发生争议时，可迅速发挥”润滑剂”的作用帮助渡过僵持期，防止由于争议不决延误时间和资金的流转，而给双方造成损失。
但这种保函自产生之初，对其效力的争议一直不断，各国所持观点也存在很大的差别，给与此相关的航运贸易带来了诸多不便。
本文从列举实际情况的角度，就换取清洁提单的保函的效力问题做出分析。
关键词：保函；效力；善意一、保函产生的原因以及保函的含义在国际贸易中，清洁提单对于要求货物无损坏的买方来说是理所当然的。
国际商会《跟单信用证统一惯例》也要求，只要没有与信用证相反的指示，银行不收买有表示货物或包装有瑕疵状态附加批注的提单。
承运人享有对货物表面状况的”批注权”，因此托运人为了做到信用证项下”单证严格相符”，便于及时到银行议付结汇，从而向承运人出具保函①，保证赔偿由于承运人签发该提单所引起的一切损失，使承运人同意按信用证要求出具清洁提单。
承运人”批注权”与托运人”批注不可接受”的矛盾冲突因保函的出现而在一定程度上得到了缓解。
因此在航运实务中有这样的说法：保函有润滑的功能，能使承、托运人之间就签发清洁提单发生争议时迅速得到”润滑”。
[1]由此可以为保函作如下定义：保函是托运人和承运人之间达成的一项由托运人附条件在一定范围内向承运人赔偿损失的协议。
二、各国关于保函效力的规定保函自产生之初，就面对着其效力成立与否的问题，直到现在该问题仍争议不断。
英国认为以保函换取清洁提单就是承运人、托运人合谋欺诈收货人或提单持有人，因此英国以”欺诈使一切归于无效”为理论基础，从根本上否认保函的效力，并且以判例的形式确定该原则；法国明示保函对第三人绝对无效，只在承运人与托运人之间有效。
《汉堡规则》第17条第2、3款对换取清洁提单的保函的效力作了原则性的规定。
第3 款规定：”这种保函或协议对托运人有效，除非承运人或其代表不批注本条第2 款所批注的保留是有意诈骗，相信提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方，在上面这种情况下，如未批注保留与托运人提供列入提单的项目有关，承运人就无权按照本条款规定，要求托运人给予赔偿。
凭保函换取清洁提单的风险与弊端
凭保函换取清洁提单的风险与弊端案情介绍2005年4月，我国T公司向荷兰M公司出售一批纸箱装货物，以FOB条件成交，目的港为鹿特丹港，由M公司租用H远洋运输公司的货轮承运该批货物。
同年5月15日，该合同货物在青岛装船。
当船方接受货物时，发现其中有28箱货外表有不同程度的破碎，于是在该提单上批注：“该批货物有28箱外表破碎。
”当船方签发提单，欲将批注转注提单时，卖方T公司反复向船方解释说买方是老客户，不会因为一点点包装问题提出索赔，要求船方不要转注收货单上的批注，同时向船方出具了下列保函：“若收货人因包装破碎货物受损为由向承运人索赔时，由我方承担责任。
”船方接受了上述保函，签发了清洁提单。
该货船起航不久，接到买方M公司的指示要求其将卸货港改为法国的马赛港，收货人变更为法国的F公司。
经过一个月的航行载货船到达马赛港，船舶卸货时法国收货人F公司发现该批货物有40多箱包装严重破碎，内部货物不同程度受损，于是以货物与清洁提单记载不符为由，向承运人提出索赔。
后经裁定，承运人向法国收货人赔偿20多万美元的损失。
此后，承运人凭保函向卖方T公司要求偿还该20多万美元的损失，但T公司以装船时仅有28箱包装破碎为由，拒绝还余下的十几箱损失，于是承运人与卖方之间又发生了争执。
案情分析根据有关国际公约和包括我国在内的各国海商法都规定：⑴已装船提单上所作的记载必须与已装船货物的实际状况，如品名、标志、外表包装、件数，或数量和体积等相符，承运人应对提单记载事项包括收货人在内的提单持有人负有最终责任。
换言之，如果提单为清洁的，而到达目的港的货物是短量或者短少、包装破碎、货物受损等，包括收货人在内的提单持有者有权向承运人提出索赔。
本案中的法国收货人作为提单的正当持有人完全有理由根据清洁提单而向承运人就货提出索赔。
⑵国际海上货物运输在《汉堡规则》中规定，托运人为了换取清洁提单可向承运人出具保函，保函只在托运人与承运人之间有效。
承运人在签发已装船提单时，如果知道或者有合理的根据怀疑提单的记载与实际装船的货物不符，或者没有适当的办法核对提单的记载，则承运人可以在提单上批注，说明不符之处、怀疑的根据。
保函换取清洁提单，即使提单内含有Retlaclause条款，承运人依然要承担损害赔偿责任
保函换取清洁提单，即使提单内含有Retlaclause条款，承运人依然要承担损害赔偿责任保函换取清洁提单，即使提单内含有Retla clause条款，承运人依然要承担损害赔偿责任一直以来，承运人一个重要职责就是出具的提单必须反映装船时货物的真实状况，即使提单有约定，也不能排除承运人的损害赔偿责任。
案例：买卖双方签署合约，卖方出售钢管给买方。
货物装船之前，有检验机构检查，并出具报告表明，该批钢管部分锈渍（已经超越了正常的生锈范围，影响到了品质），且该报告已经作为大副收据附件。
装船后，卖方以保函换取了没有标记的清洁提单(提单内含有Retla clause条款，下文详述），同时在信用证下结汇。
货物到达目的港后，发现货物与提单表述不符，收获人随即起诉承运人，要求承运人赔偿损失。
法院在审理该案时，主要焦点集中在Retla clause条款是否可以让承运人免责。
Retla clause条款内容如下：If the goods as described by the merchant are iron ,steel,metal or timber products ,the phrase”apparent good order and condition” set out in the preceding paragraph does not mean the goods were received in the case of iron ,steel or metal ,free of visible rust or moisture or in the case of timber products free from warpage breakage,chipping ,moisture,split or broken ends,stains ,decay or discoloration.nor does the carrier warrant the accuracy of any piece count provided by the merchant or the adequacy of any banding or securing.if the merchant so requests,a substitute bill of lading will be issued omitting this definition and setting forth any notations whichmay appear on the mates or tally clerks receipt.”上述大意是：针对钢铁制品等，提单注明“apparent good order and condition”并不是货物没有可看见的锈迹。
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收稿日期:2002-09-26作者简介:吴 煦(1974- ),男,江西上饶人,上海海运学院交通运输学院在读硕士研究生,研究方向为国际法学。
文章编号:1000-5188(2003)01-0087-0007Vol.24No.1Mar.2003上海海运学院学报Journal ofShanghai Maritime University保函换取清洁提单问题研究吴 煦1, 陈 永2, 钟 欢3(1.上海海运学院交通运输学院,上海200135;2 复旦大学法学院,上海200433;3.中国人民大学法学院,北京100086)摘 要:用保函换取清洁提单,在当今的航运实务中被普遍采用。
在托运人和承运人之间就签发清洁提单的问题发生了争议时,保函可以起到润滑剂的作用,避免因此而产生的船期损失,从而维护了国际贸易的迅捷性。
但是,对于这一问题,不仅外国法院有不同的主张和判例;我国法学界和航运界也各执一说,莫衷一是,至今,国际间没有统一的认识。
因此,对换取清洁提单的保函(下称 保函 ) 进行系统的研究,无论在司法实践中,还是在航运和对外贸易实务上都有现实意义。
关键词:保涵;清洁提单;托运人;承运人中图分类号:DF961 9 文献标识码:A从广义上讲,保函可分为三类:换取清洁提单的保函;预借、倒签提单而出具的保函;凭副本提单提货而出具的保函。
因为三种保函的性质均不相同,加上本文篇幅所限,所以只讨论换取清洁提单的保函问题,下文所称的保函均指此意。
On an Analysis of Letter of Indemnity for Clean B/LWU Xu, CH EN Yong, ZHONG Huan(1.T r anspor tat ion M anag ement College,Shang hai M aritime U niversity ,Shanghai 200135,China)(2.L aw School,F uDan University,Shang hai 200043,China;3.L aw School,RenM in U niversity of China,Beijin 100086,China)Abstract:Using letter of indem nity to obtain a clean B/L is a common practice.But different countries hold v arious standpoints on the nature of letter of indemnity and so far there is not a general conclusion on it in global sphere.T his article is attempting to do a detailed analysis on the various cases and legislation by a comparative method for the purpose of clarify ing the nature and validity of letter of indemnity.Key words:letter of indem nity;clean B/L;shipper;carrier1 保函的产生:承运人、托运人、收货人基于清洁提单的利益冲突清洁提单(clean B/L)指没有任何有关货物外表状态不良批注的提单,表明承运人在接受货物时,货物的表面状态良好(In apparent good order and condition)[1]。
所谓外表状态,指承运人凭目力所能观察到的货物状况。
因此,外表状态良好,并不排除货物内容存在凭目力不能发现的缺陷。
U CP500第32条规定: 清洁运输单据是指单据上并未明确宣称货物及/或包装有缺陷的条文或批注的运输单据。
托运人交运货物后,照例由理货员检点入舱,如发现货物的外表状况或其他事项有须加以批注说明的,则在理货单上加以批注,然后再由大副据以签发大副收据,承运人或船长签发提单加以转注,提单即成不清洁提单。
当承运人、船长或承运人的代理人依大副收据签发的提单中包含了明显申明货物及/或包装有缺陷的批注时 ,该提单即为不清洁提单(U nclean B/L,Foul B/L)。
一般说来,以下的批注如 内装货物外露 (Content Exposed)、 包破 (Bags Torn)、 锈蚀 (Rust Dam age)、 污损 (Stained)等都可使提单成为不清洁提单。
根据国际航运协会(International Chamber of Shipping )于1951年4月作出的规定,载有下列批注的提单,不构成不清洁提单:(1)不明显的指出货品或包装不能令人满意,如旧箱、旧桶等;(2)强调对于货物性质或包装所引起的风险,承运人不予承担,如 易腐烂货物,承运人对货物腐烂不负责任 ;(3)否认承运人对货物内容、数量、尺码、质量或技术规格的确知,即 不知条款 。
承运人在目的港交货时,对于货物的损害,只要不超出批注的范围,可免除责任。
根据 海牙规则 第3条第3款的规定,承运人应如实记载货物表面情况,即承运人有批注权。
承运人依据自身合理的判断(reasonable inspection)对货物的表面状况进行批注,对确定海上货物索赔中承运人所负的责任意义重大。
当货物运抵目的港后,收货人或取得代位求偿权的保险人进行索赔的依据就是将卸货后的验货单与提单中对货物质量和表面状况的规定、批注相比较,两者所差异之处就是承运人应承担的责任。
因此,为尽量减少自己的责任,承运人都会对所收到的货物状况做如实的批注。
另一方面,托运人希望取得无批注的清洁提单作为向银行结汇的凭证。
UCP500第32条规定: 除非信用证中明确规定可以接受,银行将不接受不清洁运输单据 。
在这种情况下,托运人交付了货物,取得不清洁提单,但却不能凭之从银行取得货款,势必造成极大的利益损失。
国际贸易中的买方(收货人)通常是期望依合同取得质量和包装都没有瑕疵的货物,而且不清洁提单的转让性较差,不能充分发挥提单的融资功能,所以收货人也希望取得清洁提单。
因此,托运人往往因为货物表面的不良状况而不能从承运人处取得买卖合同或信用证要求的清洁提单,导致托运人拒绝接受不清洁提单,货物返卸,从而造成巨大的经济损失。
1987年2月的 金马 轮案就是一例[2,3]。
在这种情况下,托运人的出路可以是更换货物,重新交付以获得清洁提单;或者与买方联系修改买卖合同或修改信用证,使不清洁提单能被接受。
但是,这两种方法都耗时太久,会导致船期损失。
在航运和国际贸易发生冲突而又没有便捷的解决途径时,保函的做法应运而生。
托运人以保函的形式保证承运人因签发清洁提单而产生的有关货物赔偿责任由托运人承担。
这样,托运人取得清洁提单顺利结汇,承运人也无须为签发清洁提单而承担最终的责任,看上去似皆大欢喜的结局。
但是,由于保函在法律上具有极大的不确定性,所以自其产生起就笼罩在欺诈的阴影下,因此在断言保函的存在价值之前,首先应明确其法律性质。
2 保函的性质及法律关系(1957)1Lloyd s Rep.31关于保函的性质,国际上存在不同的观点。
英国法院在著名先例Brow m Jenkinson v.Percy Dalton 案中确立了对保函的定义: 保函是一种申明失实,意在侵权的非法协议。
但英国法院的理解只是从保函的效力上做出定义,并未阐明保函是哪种协议。
我国台湾有关规定认定保函为保证合同[4]。
这种观点值得商榷,因为保证合同是从属于主债务的合同,而保函则没有这种情况。
二者不可混为一谈。
比较普遍的观点认为保函是托运人出具,用以承担因签发清洁提单等行为而产生的一切责任的担保文书,它是托运人和承运人之间达成的,由托运人附条件在一定范围内向承运人赔偿损失的协议[5,6]。
笔者亦赞同此观点。
保函的特征可概括如下:(1)当事人是托运人和承运人;(2)托运人附条件对承运人承担责任;(3)托运人对承运人的赔偿责任只限于大副收据批注的范围内;(4)单务性,即承运人享有得到赔偿的权利而不承担任何义务,而托运人只尽赔偿的义务而不享有任何权利。
承运人接受托运人的保函,出具清洁提单后,对与收货人、托运人、承运人之间的关系产生了实质性的影响。
88上 海 海 运 学 院 学 报20032 1 承运人与收货人收货人依据提单向承运人主张货物的权利。
在有保函的情况下,凭保函签发的提单依然有效,并不影响收货人依提单应享有的权利。
至于凭保函签发提单行为本身,实质上构成对收货人的欺诈,是一种提单欺诈行为。
应该明确的是,不管这里的保函是否是欺诈性保函,只要货物实际与提单不一致,就是欺诈行为,承运人应向收货人承担赔偿责任。
2 2 托运人与收货人托运人与收货人之间的关系依买卖合同确定。
买卖合同中通常对货物的质量和包装有比较严格的规定。
当托运人以保函换取清洁提单,使与合同不符的货物装船时,收货人可以要求托运人赔偿损失。
当然也可以选择承运人提起赔偿损失的请求。
2 3 托运人与承运人托运人与承运人之间的关系原以海上货物运输合同确定。
保函出现代表着托运人许诺承担承运人因签发清洁提单而产生货物损害赔偿责任。
这是托运人和承运人对应向收货人承担的赔偿责任的内部划分。
这里的实质性问题就在于保函是否有效,在什么范围内有效。
3 保函的效力及效力范围3 1 国际上的不同态度3 1 1 英美法院的传统观点在Brow m Jenkinson v.Percy Dalton 案9中,托运人交付的货物 浓缩橙汁装在 破漏桶子 (old and frail containers in a leaking condition)里,但船东以托运人的保函为条件签发了清洁提单。
事后英国法院判决此保函无效。
船东赔偿了收货人或提单持有人因不正确提单内容所遭受的损失后,不能以保函向发货人索取补偿。
理由是:船方明知其在提单上的记载是不真实的,该保函具有欺诈性。
依据普通法的原则 欺诈使一切归于无效 ,保函亦无效。
自Brow m Jenkinson v.Percy Dalton 案后,英国法院通过一系列案例确立了 保函是一种申明失实,意在侵权的非法协议 的观点。
[1972]A.M.C.1440at p.1448;首见[1970]A.M.C.1088 [1952]A.M.C.1449at p.1501与英国同为判例法国家的美国选择了近似的立场。
在 Demsey&Assocs v.SS.Sea.Star 一案中 ,美国法院认定保函违反了 海牙规则 第3条(3)、(8)款而无效。