论侵权责任与违约责任竞合的限制中

论侵权责任与违约责任竞合的限制中(二)举证责任的区别根据大多数国家的民法规定，在合同之诉中，受害人不负举证责任，而违约方必须证明其没有过错，否则，将推定他有过错。

在侵权之诉中，侵权行为人通常不负举证责任，受害人必须就其主张举证。

当然在某些侵权行为中，也实行举证责任倒置，但这毕竟只是特殊现象。

根据我国民法规定，在一般侵权责任中，受害人有义务就加害人的过错问题举证，而在特殊的侵权责任案件中，应由加害人反证证明自己没有过错。

在合同责任中，违约方应当证明自己没有过错，否则，将被判定承担违约责任。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》第74条规定：“在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证：(1)因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼;(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼;(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼;(4)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼;(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼;(6)有关法律规定由被告承担举证责任的。

”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定中还增加了共同危险行为致人损害和医疗行为两类适用举证责任倒置侵权诉讼。

关于共同危险行为致人损害的民事责任，我国实体法没有明确规定。

学理上和审判实践中以行为与损害结果之间不存在因果关系作为行为人的免责理由，行为人无法证明不存在因果关系的，均应承担侵权责任。

关于医疗行为引起的侵权诉讼，实践中，由于医疗机构具备专业知识和技术手段，掌握相关的证据材料，具有较强的证据能力，患者则处于相对的弱势地位，依据举证责任分配的一般规则，患者往往因举证不能而无法获得相应的赔偿。

例如重大疾病人手术之前，医院总要家属在手术通知单上签字，承诺一旦手术失败，致病人死亡等，医院不承担赔偿责任，并列出若干免责条款，这是否意味着病人家属放弃了侵权责任的请求权?尤其是病人莫名其妙死亡后，家属对医院的过错责任难以举证，常常导致诉讼失败。

为平衡当事人的利益，更好地实现实体法保护受害人的立法宗旨，对于医疗事故引起的侵权诉讼，确立了举证责任倒置的分配原则。

(三)时效的区别绝大多数国家的民法典对合同之诉和侵权之诉规定了不同的时效期限。

德国民法规定：“侵权之诉适用短期时效，合同之诉适用长期普通时效。

”法国、英国法律对合同之诉和侵权之诉规定了同样的时效，只是对某些特殊的案件规定了短期时效。

我国《民法通则》规定，因侵权行为所产生的损害赔偿请求适用2年时效规定，但因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权，其诉讼时效期间为1年;因违约行为产生的损害赔偿请求权，诉讼时效一般为2年，但在出售质量不合格的商品未声明、延付或者拒付租金以及寄存财物被丢失或者损毁的情况下，则适用1年的时效规定;货物买卖合同争议提起诉讼或者仲裁的期限为4年。

对于侵权行为的最长时效，侵权特别法也有特殊规定。

《产品质量法》第33条规定：“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付用户、消费者满10年丧失;但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。

”按照这一规定，产品侵权责任的最长时效为10年，不适用20年的最长时效，并且最长时效期间届满，消灭的是请求权的实体权利，而不是胜诉权。

计算最长时效时应当注意，在10年时效中，如果产品的安全使用期超过10年的，则应以安全使用期的期限，计算最长时效的期间。

实际在此明确的不是一般诉讼时效期间，而是除斥期间，即超过该有效期间起诉，将得不到法律的支持。

合同的损害赔偿责任主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿责任，且法律常常采取“可预见性”标准来限定赔偿的范围。

对于侵权责任来说，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿，其赔偿范围不仅应包括直接损失，还应包括间接损失，其损失赔偿范围具有不可预见性。

三、有条件的责任竞合侵权行为责任为不法侵害他人权利之行为，契约责任为债务人不履行契约上义务而生之责任。

若债务人之违约行为同时构成侵权行为之要件时，即发生契约责任与侵权责任之竞合。

王泽鉴先生还列举并分析了在买卖、赠与、租赁、雇佣、运送等形态中的责任竞合。

在合同法律制度中，违约责任与侵权责任之竞合是有条件的，也就是说，不是想竞合就竞合，想不竞合就不竞合。

竞合受到法律条款的限制，受到合同签订、履行环境的限制。

竞合也不能存在任何一类合同、任何环节之中。

在产品责任案件中，一般适用的是侵权责任之诉;在交通事故、医疗责任事故案件中，适用的一般也是侵权责任之诉;有不少学者认为，在产品责任、交通事故、医疗责任事故案件中，按侵权责任处理有利于保护受害者的利益，无疑这是对的，但又是不全面的。

因为，第一，这类案件所形成的关系在以前是不完备的，甚至是没有形成民事法律关系，没有现成的书面依据可循;第二，关于赔偿的方式和范围没有规定，或者规定过于笼统，没有可操作性，需要通过诉讼进行完善;第三，即使有书面的规定，或者有内部的类似规定，往往对受害者是不利的，不便于保护受害者的权益，例如，关于电视机，往往规定质量不合格可以退换，如没有发生伤亡事故是可行的，一旦发生了伤亡事故，以一台电视机作为赔偿的代价，就难以支持受害者所付出的代价，因而有必要通过侵权之诉弥补合同之诉的不足。

所以，往往竞合的前提是既有财产损失，又有人身或有生命力的标的物的伤害。

(一) 几种合同责任与侵权责任的竞合1、买卖合同中是可能存在竞合的情形的。

买卖合同一般包括购销、代购代销、总经销合同等。

在要约、承诺阶段，履行阶段均可能发生竞合的情况。

例如，签订在某地区对某种产品总经销合同时，虽然合同尚未成立，但承担经销义务的一方完全与委托方协商一致，唯欠签字盖章，这时，经销方在某电视台发布广告，开始推广该合同项下的产品。

当经销方接到委托方的回函时，发现委托方还要求在该地区再另行委托一公司承担经销业务。

那么，显然委托方存在过错，在追究委托方责任时，只追究其缔约过失责任，似乎不能弥补经销方损失，经销方可通过侵权之诉获得赔偿。

再如，在合同履行过程中，由于卖方的疏忽，未能尽到提示谨慎义务，以致买方在搬运中打碎商品，又引起火灾或爆炸，造成人身、财产的损失。

这种情况下，只追究买方的违约责任，是不能补偿受损一方的损失的，买方可通过侵权之诉，获得赔偿。

2、运输合同中是可能存在竞合情形的。

例如由于运输工具卫生条件的原因，导致运送的畜禽类的标的被污染，进入流通领域后，客户食用后生病住院。

对此，查明事实后，运输者应当承担损害赔偿责任。

再如，运输者擅自放出被运送的动物，对动物看管不利，发生的动物咬人的情况，运输者是应当承担侵权赔偿责任的。

还有，运输中承运者将托运者的种猪、种鸽杀掉吃肉，导致到运目的地的雌性动物未能受孕而耽误一次繁殖。

对这样的情况，运输者不但要按照侵权之诉的诉求赔偿所有者的动物的金额，当然不能按照一般意义上的动物价金赔偿，应当按照此等标的的价金予以赔偿;同时，对准备受孕动物的所有者的损失，也要考虑按照正常情况下的收入价值，予以适当的补偿，这种补偿是象征意义上的，而不能参考第一受害人的损失，只能补偿其损失的不超过二分之一的价金为限，较为合理。

又如，擅自处分托运者的商品，故意错误地运送商品，损害托运者的利益，并给托运者造成较大损失的，托运者可以按侵权之诉请求予以赔偿。

3、在仓储保管合同中，存在常见的违约责任与侵权责任竞合的情形。

这就是学者们在教科书中经常引用的案例：保管者将存放者的汽车开出，用于有偿运输，开坏了也不给修理。

很显然，保管者违背了仓储保管合同的约定，最起码的保障存放者物品安全的承诺未能达到。

搞运输赚了钱，也不给存放者;车子开坏了不给修理，还瞒着存放者。

导致存放者的利益受到很大的损害。

还有一种情况是，仓储保管者故意将存放者的物品在领取物品者没有合法手续的情况下，予以放行，导致存放者的物品的灭失。

对此，仓储保管者对损害存放者利益是有着故意的，仓储保管者应当对造成存放者利益的损失，承担侵权赔偿责任。

对于存放者应当承担侵权责任的一种情况是，存放者故意隐瞒存放物品中有污染成分，或者抱有侥幸能够避免的心理，但是，实际造成了整个仓库的污染，并造成仓库和其他存放者的巨大损失，造成污染者应当对自己的故意或者过失行为所造成的损害后果，承担侵权之诉的赔偿责任。

在这里，值得说明的是，如果司法部门判令污染者承担违约责任，那么，违约责任的数额，是远远不能满足受害者的赔偿要求的，也不利于维护正常的市场经济秩序。

4、在消费者购买商品时的责任竞合。

消费者被商家认定为小偷，商家自作主张令消费者在店前罚站，或者脖子上挂着写有“小偷”字样的牌子示众，或者擅令消费者脱去衣裤，检查是否藏匿了该店商品。

此种种做法，均属于侵犯了消费者的名誉权。

首先，消费者不是该店的雇员，不受该店管理，即使属于该店管理，该店也无权作出对消费者带有侮辱性的举动。

明显，该店对消费者的精神损害是成立的。

本来该店与消费者处于签约的准备阶段，或者已经履行了买卖合同关系。

该店在无确切证据的情况下，对消费者的侵权行为，超出了该店的职权范围，构成侵权行为。

仅仅追究该店的违约责任是不能满足消费者权益保护要求的，更何况，消费者受到的主要是精神损害，寻求的是精神损害赔偿，其保护方式往往是金钱赔偿达不到的，当然，缺了金钱也是不行的。

请求的方式和范围不同，赔偿的方式和范围也不相同，这就决定了侵权损害赔偿是最佳的请求方式。

5、关于借用合同中的违约与侵权竞合问题。

在上个世纪80年代，江西省发生一起因借看邮票而诉讼至法院的案件，实际就是一起典型的竞合案件。

案情是：甲看到乙有一枚天安门放光芒的邮票，这枚邮票是我国60年代初发行的邮票，因图案有疑问，被撤回销毁，仅有极少量流入民间，估计新、旧票各有500枚，故极其珍贵。

甲说借回去欣赏一下，由于双方是好友，乙便同意甲取走。

后来，甲不再归还，乙诉至法院，请求判令返还。

后来甲没有交出该邮票。

法院判令甲限期归还，否则，向乙赔偿3万余元(当时该枚新票价值3万元左右，旧票4000元，现在新票上品30万元，旧票8—10万元)。

在这起案件中，法院认定了两个法律关系，其一是邮票的返还之诉，对原告予以支持。

其二是侵权赔偿之诉，法院也予以认定，对该特定物不能返还时，由侵占人进行实际赔偿。

唯一困难的是，当时我国拍卖、鉴定机构并不完备，如何正确估计邮票的价值，是关系到能否合理支持原告诉讼请求的关键，当然，也不能支持原告的漫天要价，尽管被告占有该邮票存在恶意，但也不能将其置于死地。

理论上说也应当允许被告将标的物丢失。

珍邮是能够保值增值的，所以返还就不必再判令承担其他责任，但是若不能返还，则应当承担赔偿按照市场价格支付的责任，在当时能够支付3万元，就已经是一个很大的数额了。