法律商谈理论在司法过程中的运用论文
论法学方法论在司法中的运用58221
论法学方法论在司法中的运用主持人：大家上午好，我们今天非常有幸的请到了著名民法学者王利明教授来为我们讲解法学方法论的问题。
虽然王老师的主要研究方向是民商法，但是在方法论方面王老师也是有非常丰富的研究成果的。
下面就有请王老师为大家演讲。
王利明教授：大家上午好，我们今天讲座的内容主要是法律适用方法论问题，主要讨论以下几个问题：一、什么是法学方法论方法论的重要性，我就不多讲，毛主席有一句话，不解决桥和船的问题，过河只是一句空话，这句话一直被认为是很经典的。
方法论就是解决过河的船和桥的问题。
法学方法论，从概念上有多种表述。
从比较法的角度，比如说英美法学者多用法律推理，也有人用法律认证等。
大陆法国家，如德国，很多人用法学方法，也有人翻译成法律方法。
法学方法和法律方法，在概念上学界也有争论，但我认为更多是概念之争，没有太大意义。
我个人给法学方法论下的定义是，法学方法论是指在法律的适用过程中，通过运用司法三段论，法律解释方法和价值补充方法，来解释和运用法律，正确的裁判案件。
下面想谈谈为什么从这三方面对方法论进行内容的界定。
第一，关于方法论的特点，我想首先要强调它是一门科学。
有人说方法论是德国学者的发明，其实不是这样，这种理解太狭窄。
如果按照上面的三方面来考虑，两大法系的很多学者都致力于对方法论的研究，也有很多体系化的成果，只不过名称上叫法不同而已。
在大陆法系国家，严格地说，除德国外，其他一些国家，法国等等，也有很多学者在方法论上很有建树。
可以说，方法论是在两大法系共同发展的一门学科。
方法论是否是一门科学，首先取决于法学是不是一门科学，这依赖于对科学的定义，究竟什么是科学。
大家可以看一看耶林的《法学是一门科学吗？》，写得很好。
耶林认为法学不是一门科学，它本土性太强，普适性的东西太少。
像他在这本书中写的：人们可以问到：有哪一门科学，需要如此仰赖立法者之心情，有哪一门科学，竟需受国家边境界桩所限？他认为，在德国，法学理论出了国境就不能用了，怎么能叫科学呢？他认为科学首先应具有普适性，而法学本土性太强，缺乏普适性，所以，他说不是科学。
论述法律谈判技巧的论文
论述法律谈判技巧的论文法律谈判技巧是律师和法律专业人士必备的重要技能之一。
在法律谈判过程中，双方都希望能够达成双赢的结果，因此掌握有效的谈判技巧对于解决法律纠纷、保护客户权益具有至关重要的作用。
本文将从准备阶段、谈判技巧以及应对谈判挑战三个方面对法律谈判技巧进行探讨。
首先，在准备阶段，律师需要对相关案件进行充分的调查和了解，掌握案情的具体细节和相关法律条款。
通过仔细研究案情，律师可以为谈判做好准备，制定合理的谈判策略。
此外，律师还应该对谈判对象（例如对方律师、法官、客户等）进行分析，了解他们的利益和诉求，以及其在谈判中可能采取的策略。
了解对方的底线和弱点，可以帮助律师更好地掌握主动权，制定合适的应对措施。
其次，在谈判技巧方面，律师需要具备良好的沟通能力和谈判技巧。
在法律谈判中，律师需要能够清晰地表达自己的观点和诉求，并且能够理性地与对方进行交流，寻求共同利益。
同时，律师还需要具备分析问题的能力和灵活运用各种谈判技巧的能力。
例如，可以通过引用相关法律条款、提出证据、以及进行逻辑推理等方式来增强自己的谈判立场。
另外，律师还需要具备应变能力，能够根据谈判的实际情况调整自己的谈判策略，以应对可能出现的变化和挑战。
最后，在应对谈判挑战方面，律师需要具备处理复杂情况的能力。
在法律谈判中，很可能会遇到对方的极端立场、情绪激动、甚至是一些不合理的要求。
这时，律师需要保持冷静，不被对方的情绪所左右，同时可以通过转移话题、寻求共同利益、或者进行妥协等方式来化解对方的挑战，保证谈判的顺利进行。
另外，律师还需要具备跨文化交流的能力，如果在国际法律谈判中，面对不同地域、不同文化的对方，律师需要适时调整自己的沟通方式和谈判策略，以更好地理解对方的立场和诉求，并争取最终的谈判结果。
综上所述，法律谈判技巧对于律师和法律专业人士来说至关重要。
在谈判前的准备阶段，律师需要对案件进行充分的调查和了解，对对方进行深入分析，以制定合理的谈判策略。
商谈法律理论视野下中国立法反思
氏 的商谈 法律 理论 为 框 架 ， 我 国现 行 立 法机 制进 对 行 反 思 ， 提 出完善 之策 。 并
一
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商谈 法律 理 论 要 略
判决 还有 什么 意义 呢？在 这 种 情况 下 ， 正 是判 决 公 的形式 ， 决 不 是 它 的 内 容‘内 容 已 被 法 律 所 规 但 ， 定 。＿ 因此 ， 设 民 主 法 治 国 ， 必 须 特 别 重 视 立 ”２ ］ 建 就 法 公平 。强 调立 法公 平 ， 等 于从 分 配 正 义 的源 头 就
公 平 是 民 主法 治 国 的 内 在 之 义 。在 很 多情 况
掐 紧社 会 公 正 的命 脉 。然 而 何 谓 立 法 公 平 ？公 平 的立 法 从 何 而 来 ？这 是 见 仁 见 智 的 问 题 。德 国 思 想 家哈 贝马斯 从交 往 理 性 人手 ， 过 商 谈 法 律 理论 通
为公 平立 法 寻 找 到 了正 当性 依 据 。本 文 试 图 以 哈
下 ， 们 往 往 把 公 平 看 作 是 法 律 的 同义 词 ， 平 是 人 公 法 律所 应 当 始 终 奉 行 的 价 值 观 。 法 律 公 平 而 ＿就 １ 言， 自然 应 当涵 摄 法 律 制 定 、 执行 和适 用 的 全 部 过 程 ， 而其 中立法 公 平 对 于社 会 公平 的实 现 有 着 特 然 殊 的意 义 ， 正如 马克 思所 说 ， 如 果认 为 立 法 者 偏 私 “ 的情 况下 有公 正 的法 官 ， 简 直是 愚 蠢 而 不 切 实 际 那
ｍｅ ａ ｔ ｐｈｙ ｉｓ ｒ ． Ａｃ ｏ ｄ ｎ ｔ Ｈ ａ ｒ ａ ｓｃ ｅ ａ ｃ ｒ ｉｇ ｏ ｂｅ ｍ ｓ’Ｓ ｈｅ ｙ， ｗｅ ｈ ｌ ｉ ｐ ｏｖ ｌ ｇｉｌ ｔｖｅ ｉ ｃ ｒ ｅ ｔ ｏｒ ｓ ｏｕ ｄ ｍ ｒ ｅ ｅ ｓ ａ ｉ ｄ ｓ ｏｕ ｓ
法律商谈理论视野下的法律论证
四号楷体加黑））密级：（四号楷体加黑）中图分类号：（四号楷体加黑UDC：（四号楷体加黑）本校编号：10652硕士学位论文论文题目：法律商谈理论视野下的法律论证研究生姓名：刘勇学号：20090301210845校内指导教师姓名：张静职称：副教授校外指导教师姓名：职务职称：申请学位等级：硕士学科：法学专业：法律逻辑学论文提交日期：2012年3月5号论文答辩日期：（小四号楷体加黑）独创性声明本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含获得西南政法大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。
与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。
学位论文作者签名：签字日期：年月日学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解西南政法大学有关保留、使用学位论文的规定。
特授权西南政法大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。
同意学校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子文档。
（保密的学位论文在解密后适用本授权说明）学位论文作者签名：导师签名：签字日期：年月日签字日期：年月日硕士学位论文法律商谈理论视野下的法律论证Legal Argument in The Field of Legal Negotiations Theory作者姓名：刘勇指导教师：张静西南政法大学Southwest University of Political Science and Law内容摘要法律论证是法律逻辑学的一个重要分支。
我国的法律论证理论研究现在多局限于传统形式逻辑视角之下。
毋庸置疑，传统形式逻辑视角是法律论证理论研究的基础。
但是其也具有一定的局限性。
它虽然很好地解决了法律论证的形式合法性问题，不仅强调前提—法律规则的权威性，还能为结论—司法裁决提供一种强有力的说服力。
法律谈判法律适用背景(2篇)
第1篇一、引言随着我国法治建设的不断深入，法律谈判作为一种解决纠纷、维护当事人合法权益的重要手段，越来越受到人们的关注。
法律谈判涉及的法律适用问题，是法律谈判过程中至关重要的环节。
本文将从法律谈判的定义、法律适用的意义、法律适用背景等方面进行阐述，以期为法律谈判实践提供理论支持。
二、法律谈判的定义法律谈判，是指当事人为了解决争议、维护自身合法权益，在平等、自愿、诚信的基础上，通过协商、调解等方式，寻求达成一致意见的活动。
法律谈判可以发生在诉讼前、诉讼中、执行中以及执行完毕后等各个阶段。
三、法律适用的意义1. 维护当事人合法权益：法律适用是保障当事人合法权益的重要手段，通过法律适用，可以确保当事人的合法权益得到有效维护。
2. 促进社会和谐稳定：法律适用有助于解决社会矛盾，维护社会秩序，促进社会和谐稳定。
3. 实现法律效果和社会效果的统一：法律适用不仅要求法律规范得到充分实施，还要考虑到社会效果，实现法律效果和社会效果的统一。
4. 提高司法公信力：法律适用是司法工作的重要组成部分，其公正、高效地解决纠纷，有助于提高司法公信力。
四、法律适用背景1. 法律体系不断完善：随着我国法治建设的不断推进，法律体系日益完善，为法律谈判提供了坚实的法律基础。
2. 法律服务市场日益活跃：法律服务市场的发展，为当事人提供了多元化的法律谈判途径，有助于提高法律谈判效率。
3. 当事人法律意识不断提高：随着法治观念的普及，当事人对法律谈判的认识和接受程度不断提高，为法律谈判提供了良好的社会氛围。
4. 国际法律环境日益复杂：随着我国对外开放的不断深入，国际法律环境日益复杂，法律谈判中的法律适用问题也面临新的挑战。
五、法律谈判法律适用背景下的挑战1. 法律适用标准不统一：由于不同地区、不同法院对同一法律问题的解释和适用存在差异，导致法律适用标准不统一。
2. 法律适用过程中的程序问题：法律谈判中的法律适用往往涉及多个法律关系，程序问题复杂，容易引发争议。
法律适用征文(2篇)
第1篇摘要：法律适用是司法实践中的一项基本任务，其核心在于实现公平正义与效率平衡。
本文以《中华人民共和国合同法》为例，探讨法律适用过程中如何平衡公平正义与效率，并提出相应的对策建议。
一、引言法律适用是司法实践的核心任务，它关系到国家法律制度的权威性和司法公正的实现。
在法律适用过程中，如何平衡公平正义与效率，成为司法实践中亟待解决的问题。
本文以《中华人民共和国合同法》为例，分析法律适用中的公平正义与效率平衡问题，并提出相应的对策建议。
二、法律适用中的公平正义与效率平衡1. 公平正义与效率的关系公平正义是法律适用的核心价值追求，它要求司法裁判在遵循法律规范的基础上，充分考虑各方当事人的合法权益，确保裁判结果的公正。
而效率则是法律适用的另一个重要价值追求，它要求司法裁判在保证公平正义的前提下，提高司法效率，降低司法成本。
在法律适用过程中，公平正义与效率往往存在一定的矛盾。
一方面，追求公平正义可能导致司法裁判程序复杂、耗时较长，从而降低司法效率；另一方面，过分追求效率可能导致司法裁判结果不公，损害当事人的合法权益。
因此，在法律适用中，必须寻求公平正义与效率的平衡。
2. 《中华人民共和国合同法》中的公平正义与效率平衡《中华人民共和国合同法》是我国合同领域的基本法律，其适用关系到合同当事人的合法权益。
在《合同法》的适用过程中，如何平衡公平正义与效率，主要表现在以下几个方面：（1）合同自由原则与强制原则的平衡《合同法》规定了合同自由原则和强制原则。
合同自由原则强调合同当事人自主约定合同内容，而强制原则则要求合同必须符合法律规定，不得违反公序良俗。
在法律适用过程中，必须平衡这两项原则，既要保障合同当事人的合同自由，又要维护社会公共利益。
（2）合同履行与违约责任的平衡《合同法》规定了合同履行原则和违约责任制度。
在法律适用过程中，必须平衡合同履行与违约责任，既要保障合同当事人的合法权益，又要维护合同关系的稳定。
（3）合同解除与损害赔偿的平衡《合同法》规定了合同解除和损害赔偿制度。
商谈理论与城市管理立法的完善 论文
商谈理论与城市管理立法的完善论文论文摘要：目前，在城市管理方面暴露出了很多问题，暴力执法和暴力抗法的事件时时见诸报端。
产生这种现象的原因是多方面的，其中立法的缺陷是产生这些问题的重要因素之一。
本文试图以哈贝马斯商谈理论为框架，梳理城市管理立法中的问题，并提出改进意见。
论文关键词：城市管理；立法；公民参与；商谈理论“崔英杰案”的出现，再次暴露了我国城市管理制度中的深层次矛盾：在维护城市卫生环境与保障城市低收入者和外来务工人员的生存之间，其利益应该如何平衡。
立法与执法经验告诉我们，仅有立法者自己的意志，是不能在整个社会中达成共识的，一部法律缺乏共识，也就难以执行。
那么我们在立法的过程中，应该以一种什么样的方式让各方利益都能进行全面的博弈，让各方的利益都能得到最大限度的满足以形成共识呢?这是本文探讨的重点。
我国目前城管的执法依据是一个多层面的综合执法体系，从法律到法规，从规章到一般的行政命令。
比如昆明市城管局编印的《昆明市城市管理法规文件汇编》中一共编入了70部法律、法规、规章和其他规范性文件。
这是一个多层次的规范体系，其目的固然是创造一个干净、卫生、美丽、有序的市容市貌。
但是，由于我国立法中存在的简单化、程式化等缺陷，这些法律规范并没有得到普遍的遵守和实施，城市管理的问题依然严重。
其原因，从屡屡发生的暴力执法和暴力抗法事件看，在于立法者未能考虑到执法对象的特殊利益，再加上机械执法、野蛮执法的存在，导致城管问题成为了全社会关注的焦点。
不仅如此，管理层内部也有谴责之声，建设部副部长仇保兴指出“由于缺乏对城市管理的系统研究，局限于就事论事，热衷于搞运动，搞突击。
这类运动表面上轰轰烈烈，但效果往往是前治后乱。
”所以完善城市管理立法工作，是我们建设和谐城市的重要内容。
应如何制定城市管理法律法规呢?在现有立法体制内，制定一部法律并不是问题，问题是制定出来的法律，能否在社会上形成普遍的共识，得到民众的支持和遵守。
浅析法律谈判在实践中的应用
诉讼案件数量激增，诉讼制度不堪重负；诉不了事，判决不能得 到执行，矛盾不链根本解决，替代性纠纷解决方式没有发挥应
有功能等。这些都造成了一种新的社会隐患。而法律谈判作为 一种专业的说服艺术和决策科学，无疑是非常好的选择。在实 践中运用好法律谈判，发挥好它的作用，将会为双方带来双赢 的结果。
一、确定好自己的谈判目标
到前所未有的程度。新闻媒体是检察机关联系群众的桥梁，又 是震慑违法犯罪的有力武器，它对规范干警行为起到了很好的 促进作用，对检察工作和队伍建设的有很大的帮助，因此作为 检察机关要进一步加强与新闻媒体的沟通交流与合作，积极做 好舆论的引导工作，要及时满足公众的知情权和媒体的报道 权。有条件的检察机关可成立新闻发言人制度，或检察信息通 报制度，保证公众有顺畅的渠道及时了解检察机关检务信息和 执法情况，当有较严重的涉检负面舆情出现时应第一时间向新 媒体通报事实的真相，及时公布正确消息，避免虚构的事实快 速大面积传播，避免媒体问相互炒作，扩大负面影响。同时要通 过定期走访新闻单位，认真听取媒体对检察机关的意见和建 议，扩大沟通和交流，争取实现检察机关与媒体的良好合作、实 现良性互动，互惠双赢。 网络舆情是客观存在的事实，如何加强与新闻媒体的沟通
行认真的筛选和分析，并认真倾听委托人的陈述与要求，了解
委托人的真正意图。
质的一种测试或考验，也是决定谈判是否成功的关键步骤。实
践中不同的人会有不同风格，这种风格大致可以分为合作型和 竞争型。在实践中律师可以视具体情况，同时采用两种策略。 （一）合作型策略 合作型策略一般有以下特点：参与谈判的律师在心理上更
（一）做好信息的收集工作 古人云“知己知彼，百战不殆。”在正式的谈判前，尽可能的 收集与谈判有关的各方面信息。 首先要知己。多数委托人的法律专业知识是欠缺的，他们 在陈述案由或自己的要求时，所提供的信息往往是无序和庞杂 的，所以要求律师接受委托后，对委托人所提供的案件材料，进
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法律商谈理论在司法过程中的运用论文近代民主社会，立法和司法，均是一种民主程序。
一切法律都由商谈产生。
由于我国法律制度面临独特的现代化的任务，法律制定过程中缺乏商谈机制，过分倾向学者中心主义的问题已经显现。
中国的司法过程中的一个核心难题就是，任何司法或者解释的过程必须在官方权威正当性、民间正当性和“现代化正当性”中寻求平衡。
法律协商理论并非能够在三种正当性论证中做出选择，而是要求在司法过程中兼顾三种正当性。
哈贝马斯沿着西方马克思主义者所开辟的技术理性批判路径，展开了对技术理性、工具理性所导致的“生活世界殖民化”的深刻批判，创立了“法律商谈理论”，引起西方法学的变革，也给中国界带来巨大的思想启发。
他提出要以自由、平等的主体间性结构为基础的交往理性，来取代以单一主体为面向的实践理性和以主体——客体结构为指向的工具理性和技术理性的法学理论。
但是，在中国语境下一些研究者在讨论法律商谈理论在司法过程的运用时，往往不能区分法律商谈与民主程序、辩论原则、诉讼化等具体法律概念、原则之间的区别，造成了一些混淆，本文试图略作澄清。
一、司法过程中商谈的必要性近代民主社会，立法和司法，均是一种民主程序。
一切法律都由商谈产生。
哈贝马斯忧虑现行法律仅仅依靠其强制性而获得社会团结力量的局限，因此，引入法律商谈是明智的选择。
全部法律主体参加法律商谈，全体守法者都是立法者，全体法律都是共同商谈创立的，那么法律本身、政府行为和司法判决都获得合法性和可接受性。
哈贝马斯认为，任何问题都是可以商量的;只有经过商谈的才是有效的法律;一切法律都是商谈的结果。
在博弈中追求合作，在合作中容忍博弈。
法律商谈使私人领域与公共领域、私人行动和国家行动、生活世界和政治系统互为构成性条件，法律商谈成为社会整合和团结的工具。
司法应该引入商谈机制，可以加强判决的有效性和可接受性。
“独断”式判决不能当然地被当事人接受。
法官必须认识到，自己是与当事人交往而促成妥协的公共事业工作者。
由于我国法律制度面临独特的现代化的任务，法律制定过程中缺乏商谈机制，过分倾向学者中心主义的问题已经显现。
如我国物权法立法进程前后延续七年中，争论问题很多。
其中，有关居住权的诉讼纠纷在现实中大量存在，法院只能依据政策或者省级司法机关的规范性文件、会议纪要等非正式法律渊源。
而在物权法立法争议中，学者普遍认为该问题将随住房体制改革逐步消失，甚至只是“保姆居住权”或者“离婚后配偶生活困难的临时居住权”等由婚姻家庭法调整的问题。
然而，社会现实并未超学者预想的方向发展，政府加大了对居民居住权益的保障力度，公有住房或者共有产权住房中的居住权问题不减反增。
2011年中央规定地方的保障房计划是1千万套，可以预见各种类型的保障性住房中共同承租人、共同所有人、共同生活的家庭成员有关住房权益的争议更加复杂多见，然而这类纠纷在物权法中找不到解决依据。
居住权在立法进程中的遭遇反映了我国立法活动中追求立法形式上的理性主义，学者中心主义，放弃现实生活的需要的倾向。
司法实践的现实需要并未能充分反映到立法的协商进程中，学者所代表的“现代化的理性主义”话语占据了绝对主导地位。
二、中国司法过程的商谈历史法律商谈应当建立在平等交往的基础上。
一般认为，传统儒家伦理都是单向度的，即“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”，而且儒家的哲学与伦理在中国社会的政治领域具有绝对主导地位，并无与其他哲学对话的可能，传统行政、司法过程实质上只是君权、父权由上至下的贯彻，是单向度的“命令——服从”模式。
实际上，儒家某个思想流派的理想，或者是后代批判儒家传统的偏见，这种理想模式实际上并未在政治、社会和家庭生活中得以完全实现。
另有观点认为，传统上儒家所强调的伦理都是相对的，交往的，而非单向的，为商谈提供了平台。
如论语上一节——定公问：“君使臣，臣事君，如之何?”子曰：“君使臣以礼，臣事君以忠。
”而盛行与中国社会、家庭生活中的父慈子孝、兄友弟恭也是这种交往伦理的现实反映。
儒家理想的治理秩序是在君臣交往伦理基础上的共治，“譬如北辰，众星共之”。
古代司法制度中重大案件的审理程序倾向于集体决策过程，如明清之际的三法司会审、九卿会审等制度，越是重大的案件越需要广泛的协商程序。
即使是法律适用过程，也存在多种价值的协商对话，如被中国传统司法官员奉为基本裁判尺度和方法的格言“天理国法人情”。
一项判决的正当性不能只来源于国家的制定法，或者只遵循家庭秩序中人情，而是在正当性方面要兼顾三方面的论证。
在儒家的哲学中此三者是内在统一的，所谓“天命下贯即为性”，人情亦不违人性。
马克思历史唯物主义的法律观有相同之处，马克思认为决定法的不是主观的意志，而是由生产力发展水平所决定的生产关系，即人的交往形式。
但是，历史唯物主义法律观也同时承认了，法律是处在阶级意志、传统和生产关系需要的矛盾力量之中。
虽然生产关系起决定性作用，但是法律的制定、执行过程都需要在这三者之间获得妥协。
三、法律商谈基本内容和意义为了实现法律秩序的社会整合功能和法律的合法性主张，法庭判决必须同时满足判决的自洽性和合理的可接受性两个条件。
因为两者不容易调和，两条标准在司法实践中达成妥协。
法庭判决也是“历史和道德的双重产物：一个个人在市民社会中有资格拥有什么，既取决于这种社会的政治建制的惯例，也取决于这些建制的正义。
” 司法过程是在多元标准的协商对谈中寻求正当性的过程。
概念法学和利益法学是解决这种矛盾的两种进路。
概念法学认为，判决只要满足法律内部的自洽性即可，外部合理的可接受性不应是适用法律应当考虑的，特别是要摈弃道德因素对法律的影响。
而利益法学更强调判决在外部的可接受性，但是这种可接受性是由立法者或者社会共同体的利益关系决定的，法律内部的自洽性处于从属地位。
司法过程在利益法学或者价值法学眼中是一个结论先定后再“找法”的过程。
法律的实证主义批判这种过于主观的“结论先定”，要求避免分析司法过程变成法官的心理分析，应当为探寻利益关系提供了一种可以验证的方法。
另一方面，法学方法也面临自身的困境，即黑格尔所说，一切涉及价值的判断都应排除出科学的领域。
利益法学导致法学自身在科学领域内难以立足。
经典马克思主义的学说重点在认识论而非价值论，马克思主义揭示出人类的价值认识也是历史的、生产力决定的，但是让然是建构在实践理性之上，存在“唯一正确答案的认识”。
实践理性的基础建立在“主体性”之上，它是以主客观相分的本质主义为中心。
这主要是过去马克思主义经典作家的实践局限性，没有长期执政的经历，特别是缺少发展社会主义市场经济的历史经验。
以经典的民法方法为例可以说明看这种困境。
传统的民法法学也是建立在主客观二分的实践理性之上，但是无可避免地带有自身的局限。
举一个简单的例子，在意思表示的解释领域存在主客观二分的模糊和无力。
真意和表示之间，合意的含义与合同的规范含义，合同责任和缔约过失责任，到底是真意为准还是表示为准。
民法方法基本就是建立在法律的解释基础上，因为合同也被认为是当事人之间的“法律”。
纷繁复杂的解释方法本来是一种价值判断，即交易安全和意思自治的取舍。
但是，解释的外在形式非要委身于实践理性的真理判断。
这种模糊和无力，根源在于实践理性与价值判断的对立关系。
在实践理性之上无法形成有效的价值判断。
哈贝马斯的方案，或者说商谈理论的方案。
首先要以交往理性取代实践理性，从主体性专向交往视角下的“主体间性”。
实践理性倾向于形成动机和指导一致，交往理性并不提供具体信息，也不直接具有实践意义。
美国近代以来的法实证主义以及实用主义，探究法律背后的价值关系提供了一条符合实践理性的道路，但是仍然是从主体单视角自足进行的。
哈贝马斯作的必须“无论赫拉克勒斯如何聪明，他所表现的仍然是一个人的指挥，没有经过商谈程序的筛选和辨认，正确性没有保证。
”法的解释不在于提供一个可靠的答案，也就是主观见之于客观的指导性的结论，而是提供判断方法，必须提供商谈的可兑现性。
法的解释必须经过实用的、伦理的、道德的、经济的角度的辩论。
四、商谈理论在我国司法过程中运用我国的司法过程中的一个核心难题就是，任何司法或者解释的过程必须在官方权威正当性、民间正当性和“现代化正当性”中寻求平衡。
所谓官方权威正当性，是指执政党或者执法机关自身对法律的本体、功能有自身的认识，从这种认识出发进行论证的正当性;而民间正当性，则是中下层社会结构中盛行的伦理标准形成的正当性论证;“现代化正当性”，则是中国作为司法实践中一个特有的论证逻辑，我国社会的各个阶层在近代以来形成了一种特殊的“现代化”的共识，各个阶层都愿意一定程度上牺牲自己的习惯、利益以追求所谓的“现代化”目标，在法律领域这种现代化的需求比其他领域更加强烈。
但是，这三种正当性论证得出的结论常常在矛盾之中。
以我国的死刑存废争议来看，法律学者代表的“现代化正当性”按照现代人权观念要求逐步减少、废除死刑，以适应现代化国家的普遍趋势，而民间正当性论证从传统道德以及防御、报复的心理需要出发，要求不断强化死刑在社会安全中的重要性。
而官方权威正当性并不趋向于更多或者更少的死刑，而是需要更“稳妥”的死刑。
因为官方承担着制定死刑政策、适用、执行死刑的全部道德责任，必须保证自己的“正确性”，会同时与“现代化正当性”与民间正当性产生冲突。
而在涉及财产问题的法律争议中，官方权威正当性的论证则相对于其他领域显得更加积极和独立，会有完全迥异于其他两种正当性论证的结论。
如在物权法立法的争议中，按照所有制对所有权的分类从“现代化正当性”和民间正当性中几乎得不到支持，完全是官方权威正当性本身的需要。
法律协商理论并非能够在三种正当性论证中做出选择，而是要求在司法过程中兼顾三种正当性，而不是以一种正当性压制、拒绝其他正当性的沟通和商谈。
这三种正当性之间有冲突，也不能忽视其协调的一面。
社会的普遍、深入、复杂的交往关系，为三种正当性的协调创造了条件。
马克思曾经指出，人类社会的普遍交往使单个国家、民族具备了跨越社会发展“卡夫丁峡谷”的可能性。
中国社会现代化进程也会逐渐弥合官方权威正当性、民间正当性和“现代化正当性”的差异，如同“天理国法人情”在传统中国社会的贯通、融合过程一样。