冲突法的一般问题(1)
第17章 区际冲突法
区际冲突法
(The Law of the Interregional Conflict of Laws)
本章基本内容
一、区际法律冲突
二、区际冲突法概述
三、区际冲突法和国际私法的关系
四、中国的区际法律冲突问题
一、区际法律冲突
（一）区际法律冲突的概念
所谓区际法律冲突是指在一个国家内部不同 地区的法律制度之间的冲突，或者说是一个国
2.区际冲突法和国际私法都是以解决法律冲突为
目的的，而且，它们解决的法律冲突都是民事法
律冲突，都是法律在空间上的冲突或法律的空间 适用问题。
3．正由于区际冲突法和国际私法都是以解决民事法律 冲突为目的，故区际冲突法和国际私法的冲突规范严格 讲都是法律适用法，两者的冲突规范及其有关制度在某 些方而是相似的。 4．区际冲突法和国际私法都是间接地调整该民商事法 律关系的，调整方式都是间接方式。
私法也有所不同。
(4)在意思自治原则的运用方面，合同当事人的自由受到一定的 限制，如按照1926年《波兰区际私法典》第9第规定．当事人选 择适用于合同的法律只限于在波兰有效的法律。 (5)在判决的承认和执行方面，一般来说，在多法域国家内，各
法域的法院判决可以“自由流通”。
四、中国的区际法律冲突问题
A．制定全国统一的区际冲突法
B．各法域分别制定自己的区际冲突法
C．类推适用国际私法
D．直接适用国际私法
A
区际冲突法的制定和实施更多地受制于（ ）
A．国家主权原则 B．平等互利原则 C．最惠国待遇制度 D．所属国宪法或宪法性法律
D
《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第 95条的规定，香港特别行政区代表和大陆最高人民 法院经过平等协商，就两地法院相互委托送达民商 事司法文书问题达成共识，大陆方面以司法解释的 方式将该共识体现出来，即《关于内地与香港特别 行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》， 香港以1999年第39号法律公告方式将两地达成的共 识体现在《香港高等法院规则》第11号令中。
国际私法案例
一、国际私法的主体【英国高等法院1945年关于科恩夫人的财产继承案】科恩夫妇是住所在德国的德国人。
1918年，他们在德国用德文立了一个共同遗嘱，指定互为继承人，并宣布他们二人都死后，他们的财产平分给他们的子女（一子两女）。
科恩先死，1940年科恩夫人和她的一个女儿奥本海默夫人（住所在德国的德国人）在伦敦的一次空袭中被同一枚炸弹炸死。
科恩夫人留下一笔动产在英国。
她和奥本海默夫人谁先死的问题与她的遗产继承有关。
对于谁先死的问题，只能根据法律推定。
英国法律定年长者先死，这样，奥本海默夫人对她母亲的遗产无权继承。
如果把这个推定问题视为程序法问题，应适用法院地法，即英国法；如果把这个推定视为实体法问题，就应适用案件的准据法，该案的准据法是被继承人的住所地法，即德国法。
英国法院认为，这个推定是对案件的结果作出结论的推定，是实体法问题，应适用德国法。
结果，科恩夫妇的儿子和另一个女儿得到科恩夫人的这笔遗产。
【田某失踪案】田某父母早亡，于1991年外出打工时在途中遇海难失踪，从此杳无音信。
1996年其妻钟某向当地法院申请宣告田某死亡，法院发出寻人公告。
公告期满，法院经审理判决田某死亡。
由于年幼的女儿田燕一直身体不好，家中又没有足够的经济能力给田燕治病，1998年钟某将田燕送给膝下无子的邻村姚某收养，并办理了合法的手续。
1999年钟某将田某遗下的房屋三间赠与抚养田某长大的田某兄嫂，并于同年与同乡的王某结婚。
2000年失踪多年的田某突然返回。
问：（1）本案田某失踪宣告是否符合法律规定？（2）田某与钟某的夫妻关系是否还存在？（3）田某与田燕的父女关系是否还存在？（4）田某的房屋可否请求返还？【李查蒂一案(Lizardi’s case)】22岁的墨西哥人李查蒂，在法国巴黎的一家商店购买了价值８万法郎的宝石并已提货。
可是当商店向他索取货款时，其拒绝履行合同，理由是墨西哥法律规定成年年龄为23岁，他未达到成年年龄，并且未取得监护人的同意，因此，他所缔结的合同为无效合同。
国际私法第三章及第四章冲突规范;准据法确定中的一般性问题
选择适用 的冲突规范 有条件 必须依顺序或条件选择系属中的连 结点来确定准据法的冲突规范。
无条件 可以任意选择系属中的若干连结点 中的一个确定准据法的冲突规范。
三、连结点
（一）连结点的法律意义 1.连结点的定义 连结点（point of the contact）也叫连结因素 （connecting factor）或连结根据（connecting ground） ，是指冲突规范中就范围所列法律关系或法律问 题指定应适用何地法律作准据法的一种事实因素。 2连结点的作用
冲突规范的特点
1.冲突规范不同于一般实体法规范。 2.冲突规范不同于一般程序法规范。 3.冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。
二、冲突规范的结构和类型
（一）冲突规范的结构 1 ． 范 围 (Category) ， 又 称 为 连 结 对 象 (object of connection) 、 起作用的事实 (operative facts) 、 问题的分类 (classification of issue) 等，是指冲 突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题。 通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪 一类民商事关系。 2．系属 (Attribution) ，是规定冲突规范中“范 围”所应适用的法律。系属又包括连结点和准据法。 范围 冲突规范的结构 系属
4 ．硬性连结点与开放性的连结点
在早期的国际私法法规中，冲突规则一般均极为概括，往往对某一种类的法律关系只 规定一个硬性的缺乏灵活性的连结点。随着国际民商关系越来越复杂多样，这种 极为概括僵化的冲突规范，便越来越不能适应国家处理涉外民商关系的政策的需 要。为了克服这种传统的冲突规范的缺陷，目前多主张采用一种“灵活性冲突规 范”来对传统的、“僵化的”、“缺乏灵活性”的冲突规范进行“软化处理”。
冲突法复习
法律冲突产生的原因：1、现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；2、所涉各国民法上的规定不同；3、是司法权的独立；4、是国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。
国际私法上的法律冲突，主要是指不同国家法律之间的冲突，有时还需解决同一国家民事法律的区际冲突、人际冲突和时际冲突。
区际法律冲突是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。
具有自己的国际私法和自己内部的区际私法的成文法的复合法域国家只有波兰和前南斯拉夫。
人际法律冲突是指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。
（印度是典型）时际法律冲突是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。
法律冲突解决的历史发展阶段。
1、依本国的冲突规范解决法律冲突。
2、依统一冲突规范解决法律冲突。
（18世纪中叶，孟西尼倡导）3、依统一实体法解决法律冲突。
直接调整方法。
国际私法的名称；大陆法系多称为国际私法（private international law），英、美法系多称为冲突法(conflict of laws)立法上更有直接称之为“涉外民事法律适用法”。
国际私法包括以下几类规范：1、外国人民事法律地位规范。
2、冲突规范。
3、统一实体规范（国际条约、惯例实体规范）。
4、国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。
国际私法的定义：是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。
国际私法的渊源：1、国际私法规范最早在国内立法中出现，直到今天仍是最主要的渊源。
包括“外国人民事法律地位规范”、冲突规范、国际民事程序规范。
2、国内判例。
（英国学者戴西于1896年编著出版的《冲突法论》就是判例编撰的名著。
该书从1949年起由莫里斯等人相继予以修订，至2000年已出至第13版。
第四章冲突法的一般问题
马尔多那多是西班牙一个寡妇，1924年死于西 班牙，死亡时住所地在西班牙，死后留下一笔 存放于英国某银行的股票，价值高达2.6万英镑。 马尔多那多生前未留遗嘱，也没有任何亲属。 于是西班牙政府在英国法院提起诉讼，要求以 死者唯一继承人的身份取得马尔多那多留在英 国的遗产。被告英国财政部则主张该遗产为无 人继承遗产，是无主物，应归英国政府所有。 该案中，英国法院首先要面临一个识别问题， 即本案到底是属于财产继承问题还是属于无主 物的归属问题。
Section 1 Characterization
1. Definition In a conflict-of-law situation, a court must determine at the outset whether the problem presented to it for solution relates to torts, contracts, property, or some other field, or to a matter of substance or procedure, in order to refer to the appropriate law. In other words, the court must initially, whether consciously or not, go through the process of determining the nature of the problem. Otherwise, the court will not know which choice-of-law rule to apply to the case. This process is generally called ‘characterization’, and sometimes ‘cication’, or ‘interpretation.’
第四章 冲突法的一般问题
第四章冲突法的一般问题第一节识别案例Ⅰ：奥格登诉奥格登案一住所在法国的19岁法国男子，未征得其父母同意，在英国与一住所在英国的英国女子结婚。
后来，该男子以未遵守法国民法典关于未满25岁的青年未得到父母同意不得结婚，系无结婚能力为由，经法国法院判决该婚姻无效。
后来该英国女子回到英国与一英国男子结婚，其后该男子以与她结婚时她还有合法婚姻存在为由要求宣告这一婚姻无效。
结果英国法院将“父母同意”的问题依英国法识别为婚姻形式要件，而对婚姻形式要件，英国冲突法规定应依婚姻举行地法即英国法，而英国法并无此种限制，故前婚有效。
原告胜诉。
一、识别的概念识别，是指在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定该援用哪一种冲突规范的认识过程。
二、识别冲突及其产生的原因识别冲突的含义识别冲突，是指由于法院地国法与有关外国法对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。
从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。
常见的识别冲突问题时效问题和举证责任问题是程序法问题还是实体法问题。
配偶一方对已死配偶的财产请求权是夫妻财产法上的问题还是继承法上的问题。
违背婚约是合同不履行还是侵权行为。
妻子的扶养请求权应适用夫妻财产法上的规定还是夫妻身份法上的规定。
无人继承的动产，财产所在地的国家是以最后法定继承人资格继承还是依物权法上的先占原则取得动产所有权。
禁止配偶间互为赠与的规定是婚姻的一般效力，还是夫妻财产法或合同法上的问题。
识别冲突产生的原因不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。
不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。
不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。
三、识别的依据法院地法说基本观点：以法院地国家的实体法作为识别的标准。
国际私法_黄进_教学大纲
教学大纲课程负责人：黄进课程中文名称:国际私法第一编总论第一章国际私法的概念重点内容：第一节、第二节、第三节第一节国际私法的调整对象一、涉外民商事关系是国际私法的调整对象二、国际私法的调整方法三、国际私法的规范第三节国际私法的性质一、学说二、国际私法的国际性第四节国际私法的名称一、国际私法的名称二、国际私法与国际私法学第五节国际私法的定义第六节国际私法的体系一、立法体系二、理论体系第二章国际私法的渊源重点内容：第一节、第三节第一节国内立法一、国内立法是国际私法的主要渊源二、各国立法的主要模式三、当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势第二节司法判例一、司法判例是国际私法的重要渊源二、我国对司法判例的立场和态度三、学说或法理作为国际私法渊源的问题第三节国际条约一、国际条约是国际私法的主要渊源二、从事国际私法统一化工作的国际组织三、作为国际私法渊源的国际条约四、我国缔结或加入的有关的国际公约p45第四节国际惯例一、国际惯例的概念二、国际惯例作为我国国际私法的渊源问题第三章国际私法的历史重点内容：第二、三、四节第一节国际私法的萌芽第二节法则区别说时代一、意大利的法则区别说二、法国的法则区别说三、荷兰的法则区别说第三节近代国际私法一、德国学派——萨维尼的法律关系本座说二、意大利学派三、英国学派四、美国学派第四节当代国际私法一、英美国家二、欧洲大陆国家三、苏东国家四、亚非拉发展中国家第五节中国国际私法的的历史发展一、立法史二、中国国际私法学说的发展第四章国际私法关系的主体重点内容：第二、二、三节第一节自然人一、自然人的国籍二、自然人的住所第二节法人一、法人的国籍二、法人的住所三、外国法人的认可第三节国家一、国家作为国际私法关系主体的特殊性二、国家豁免问题第四节国际组织一、国际组织作为国际私法关系主体的特殊性二、政府间国际组织的特权与豁免三、国际组织权利能力和行为能力的法律冲突及其解决—行为地法第五节外国人民事法律地位的几种制度一、国民待遇二、最惠国待遇与国民待遇的区别适用的例外三、优惠待遇四、普遍优惠待遇五、不歧视待遇第二编冲突法第五章法律冲突重点内容：第二、三、四节第一节法律冲突的含义和产生一、法律冲突的含义二、法律冲突产生的原因第二节法律冲突的种类一、公法冲突和私法冲突二、积极冲突和消极冲突三、空间上的法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突四、立法冲突、司法冲突和守法冲突五、平面法律冲突和垂直的法律冲突第三节法律冲突的解决办法一、公法冲突和私法冲突的解决公法冲突二、空间上、时际和人际法律冲突的解决三、立法冲突、司法冲突和守法冲突四、平面法律冲突和垂直的法律冲突第四节国际民事法律冲突的产生原因一、国际民事法律冲突产生的原因二、国际民事法律冲突的解决办法第六章冲突规范重点内容：第一、二、三节第一节冲突规范的概念、结构和类型一、冲突规范的概念二、冲突规范的结构三、冲突规范的类型第二节连结点一、连结点的法律意义二、连结点的分类三、连结点的选择四、连结点的发展方向第三节系属公式一、含义二、几种常见的系属公式第七章准据法的确定重点内容：第一、二、四节第一节准据法的概念和特点一、概念二、特点第二节准据法的选择方法第三节实质与程序问题一、实质与程序问题的划分二、时效问题——大陆法为实体法；英美法原来为程序法，现在也为程序法。
第四章 冲突规范运用中的几个一般性问题
第四章冲突规范运用中的几个一般性问题一、单项选择题1.《日本法例》第29条规定：“应依当事人本国法时，如依其本国法应依日本法者，依日本法。
”该条规定是一条关于（）的规定。
A.反致B.转致C.间接转致D.二级转致2.当前，存在双重反致的国家是（）。
A.英国B.美国C.日本D.德国3.法国规定不动产的法定继承依不动产所在地法，德国则规定依死者的本国法，且两国都认为自己指定的法律也包括冲突法。
现如一德国公民死于法国并在法国留有不动产，为此不动产法定继承发生争讼，其结果为( )。
A.在法国起诉会发生反致B.在德国起诉会发生反致C.在两国申任何一国起诉都会发生反致D.在任何一国起诉都不会发生反致4.在1932年～l934年间首先提出先决问题的理论的是( )。
A.沃尔夫与安东B.梅西奥与温格勒C.拉布与莫利D.梅希奥和汪格尔5.该国某一未成年人未经父母同意而在境外结婚，属于结婚能力问题还是结婚形式或手续问题，对这一问题的判断的（）。
A.先决问题B.主要问题C.识别问题D.本问题6.不同种族、民族、宗教、部落以及不同阶级的人的法律之间的冲突属于法律冲突中的（）。
A.区际法律冲突B.时际法律冲突C.人际法律冲突D.国际法律冲突7.在解决区际法律冲突时，不起作用的连结点是（）。
A.住所B.物之所在地C.侵权行为地D.国籍8.国际私法中的法律规避问题是从1878年法国最高法院审理的( )后才开始深人研究的。
A.福果案B.弗莱案C.鲍富莱蒙案D.巴蓓科诉杰克逊案9.根据我国立法对法律规避未作明文规定，但是有关解释，认定法律规避行为（）。
A.有效B.无效C.是否有效视情况而定D.只有规避外国强行法的行为才无效10.英、美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家关于外国法的查明方法，采用（）。
A.法官依职权查明B.法官依职权查明，无须当事人举证C.当事人举证查明D.当事人协助法官查明11.在国际私法中被称为“安全阀”制度的是（）。
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这样，奥本海默夫人对她母亲的遗产有权继承。
2. 《德国民法典》第20条规定：
推定同时死亡。动产即属于无人继承财产。 这样，奥本海默夫人对她母亲的遗产无权继承。
问：什么是识别、识别冲突？
英国法院依据法院地法认为，这个推定是对案件 的结果作出结论的推定，是实体法问题，应适用 德国法。 据此，英国法院将科恩夫人留下的那笔动产作无 人继承财产处理，按照先占取得理论，归英国国 有。
四、我国的有关规定
示范法第9条： 对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如 果依法院地法不能适当确定的，可以参照可能被 选择适用的法律来解决。 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 第八条 涉外民事关系的定性，适用法院地法律。
第二节
反致
福尔果继承案
福尔果（Forge）是1801年出生在巴伐利亚的 非婚生子，5岁时随其母去法国，并在那里安居 到1859年死亡。 他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。福尔果的 母亲和妻子都已死亡，又没有子女。其母亲的旁 系血亲要求继承。
法国最高法院根据自己的冲突规范“动产继承依 被继承人的原始住所地法”，本应适用巴伐利亚 法律。 依巴伐利亚法律，他是可以作继承人的。但根据 巴伐利亚的冲突规范“无遗嘱的动产继承依死者 事实上的住所地（实际住所）法”，因而反致于 法国法。 据此，法国法院接受这种反致，于1878年作出 判决，认为这笔财产依法国民法为无人继承财产， 应收归国库。
①
实体法 冲突法
②
实体法
冲突法
3.间接反致（又称为大反致）
是指对于某一涉外民商事案件，A国法院依自己 的冲突规范应适用B国法，依B国的冲突规范又应 适用C国法，而依C国的冲突规范却应适用A国法， A国法院因此适用自己的实体法作为准据法。 A冲突规范→B冲突规范→C冲突规范→A实体法
1.继承亡夫遗产的请求属于配偶权抑或继承权？
2.本案应如何处ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ？
（二）准据法说 1.【法】德帕涅【德】沃尔夫 2.主张以解决争议问题的准据法进行识别。 （三）个案识别说 1.德国学者克格尔 2.主张识别问题没有统一的规则，应根据每个案 件的实际情况和冲突规范的目的，分别确定依法 院地法还是依准据法识别才比较合适。
（一）识别冲突 识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同 一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法 律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和 不同的准据法的结果。
（二）识别冲突产生原因
1、不同国家对同一事实赋予不同的法律性质； 2、不同国家把相同法律问题分配到不同法律部 门； 3、不同国家对同一问题冲突规范具有不同的含 义； 4、不同国家有时有独特的法律概念。
法院地
某一外国
实体法
冲突法
②
①
实体法 冲突法
2.转致（ 二级反致 ）
是指对于某一涉外民商事案件，A国法院按照自 己的冲突规范本应适用B国法，而B国的冲突规范 指定适用C国法，A国法院因此适用了C国实体法。 在法文中又称为。
A冲突规范→B冲突规范→C实体法
A国（法院地国）
B国
C国
实体法 冲突法
第一节 识别 一、识别的概念
识别（Characterization） 是指法院在适用冲突规范时，依据一定的法律 观念，对有关的事实构成或问题作出定性或分 类，将其归入特定的法律范畴，并对有关冲突 规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用 哪一冲突规范的认识过程。
二、识别冲突及其产生原因
（四）折中说 主张法院在最后选择准据法之前应进行一种临时 的识别，对任何有可能得到适用的法律的规定， 法院应该从上下文的联系上考虑哪些规定，从它 们的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据 法。 （五）功能定性说 主张按各个制度在法律生活中的功能来识别。
（六）分析与比较法说 主张按照分析法学的原则和在比较法研究基础上 形成的一般法律原则进行识别。 （七）两级识别说 主张通过一级识别(依法院地法)把问题归入到适 当的法律范畴，通过二级识别(依准据法)给准据 法定界或决定其适用范围。
科恩夫人留下一笔动产在英国。母亲生前立下遗 嘱，指明女儿如果在母亲死后还活着，女儿就有 权继承其英国的动产。
由于不能依事实判断母女俩谁先死，因而留下的 动产在英国的处理成为一大难题。
1.英国1925年《财产法》第148条规定：
如果数人一起死亡而无法判断谁先死，在处理与 财产有关的问题时，推定年长者先死
三、解决识别冲突的方法
法院地法说
折衷说
准据法说
个案识别说
方法
功能定性说
分析与比较法说
两级识别说
（一）法院地法说 1.法国学者巴丹和德国学者康恩 2.主张以法院地国家的实体法作为识别的标 准。
安东夫人继承案
安东夫妇均系马耳他人，并在马耳他结婚后于 1870年移居到当时的法属阿尔及利亚，安东先 生在法属阿尔及利亚购置了土地。 1889年安东先生去世。 安东夫人即根据马耳他法律在阿尔及利亚法院向 安东先生的遗产管理人巴特鲁起诉，要求享有夫 妻共同财产的一半和死者遗产土地的1/4用益权。 安东夫人起诉时，她的住所仍在法属阿尔及利亚。
第六章 冲突法的一般问题
本章内容
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识别 反致 先决 法律规避 外国法的查明 公共秩序保留
1、科恩夫人继承案
科恩（Re Cohn）夫人与其女儿奥本海默夫人 均是住所在德国的德国人，但居住在英国。 1940年，母女俩在英国伦敦的一次空袭中被同 一枚炸弹炸死。
无法以事实证明母女俩谁先死。
第二节反致 一、反致的概念和种类
（一）概念 1.广义 包括直接反致、转致、间接反致、外国法院说。 2.狭义 指对于某一涉外民事案件，法院按照自已的冲突 规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范 却指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地 国的实体法。
（二）反致的种类 1.直接反致（ “一级反致” ） 是指对于某一涉外民商事案件，A国法院按 照自己的冲突规范本应适用B国法，而B国 法中的冲突规范却指定应适用法院地的A国 法，法院结果适用了法院地A国的实体法。 A冲突规范→B冲突规范→A实体法