——诉与诉讼标的

第三节 诉的合并、追加、变更和反诉

一、诉的合并 （一）我国诉的合并立法及其理论
◦ 我国《民事诉讼法》第126条中规定：“原告增加诉讼请求，被 告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理 。”

我国传统民事诉讼理论认为，诉的合并包括三种：
◦ （1）诉的主体合并，即诉讼当事人的合并。 ◦ （2）诉的客体合并，即诉的标的的合并。 ◦ （3）混合的诉的合并，即诉的主体、客体合并。
三、诉讼标的的识别

（三）新实体法说
◦ 诉讼标的识别标准的新实体法学说，认为诉讼标的的概 念不应当过分强调诉讼法上的独立性，而应当考虑其与 实体法的关系，区别诉讼标的的异同应当仍然以实体法 上的权利主张为标准。以德国的尼克逊（Nikisch）教 授为代表的学者系统地提出了新实体法说，认为凡基于 同一事实关系发生的，以同一给付为目的的数个请求权 存在时，实际上只存在一个请求权，因为发生请求权的 事实关系是单一的。

◦ 对原被告双方都发生效力。有某 程度的法创定力。 ◦ 没有执行力和形成力。 ◦ 特定情况下的扩张效力。例如在 涉及到多数共同利害关系人的权 益时（如确认股东会决议无效之事诉讼教科书通常将变更 之诉与形成之诉相等同，其实不 然。在内涵上，我国的变更之诉 仅仅相当于形成之诉的一个组成 部分而已。所谓的形成之诉则是 指为了请求法院确定私法上形成 权的存在，同时因形成权的行使， 依判决宣告法律关系发生、变更 或消灭之诉。 具有现实性、法定性和非执行性 特点。
第八章 诉讼客体
——诉与诉讼标的
第一节 诉的类型

一、诉的涵义 通说认为，诉是当事人向法院提出的要求法院对民 事争议进行裁判的请求。简言之，诉是原告向法院 提出的请求。 学说上，诉有狭义与广义之分： ◦ 狭义上的诉是指原告对被告提出的权利主张； ◦ 广义上的诉，除了包含狭义的诉的含义外，还特 别指当事人对法院提出的裁判请求，或是请求法 院给予诉讼救济。
四、诉的种类

以提起诉讼的原告向法院提出 的权利保护方式为标准的划分
◦ 确认之诉——原告请求法院确认 其主张的法律关系存在或不存在 诉讼 ◦ 给付之诉——原告主张他对被告 有特定的给付请求权存在，而要 求法院判命被告履行给付义务的 诉讼。 ◦ 变更之诉——原告请求法院变更 或消灭某种民事实体法律关系之 诉。
◦ 1.诉是要式诉讼行为。当事人向法院提出 请求就必须符合法定形式要求，如起诉、 反诉和上诉都必须符合法定条件，依法定 形式提出。 ◦ 2.诉的当事人特定化。诉指的是争讼案件 而不是非讼事件，起诉启动的是争讼程序， 非讼程序是申请而非起诉；在“诉”中， 起诉人和应诉人均须是“特定的”。 ◦ 3．诉讼请求特定化。起诉须特定原告之诉 讼上请求为何，提起诉讼所作之基本权利 主张为何。 ◦ 4.诉还须向特定法院提起。诉必须向特定 法院提起。
第三节 诉的合并、追加、变更和反诉

二、诉的变更
◦ 诉的变更包括诉的主观变更与客观变更两种情形 。所谓诉的主观变更，是指当事人的变更。而诉 的客观变更专指诉讼标的的变更，而且是诉讼标 的在质上的变更。在大陆法系国家，诉的变更一 般指诉的客观变更。 ◦ 所谓诉的变更是指， 是指在同一诉讼程序中，同 一原告（包括反诉原告）对同一被告（包括反诉 被告），以新的诉讼标的替换原诉的诉讼标的， 从而将原诉替换为新诉。

（二）诉讼标的与诉讼请求的区别
◦ 诉讼请求与诉讼标的之间的区别，在民事诉 讼实务中主要有两种表现：
1．不同的诉讼请求，但诉讼标的却相同。 2．不同的诉讼请求，诉讼标的也不同。
三、诉讼标的的识别

【案例】 某市市民李某购买车票乘坐该市212路公共汽车。在行驶 过程中司机突然刹车，致使李某脸部被碰受伤。于是，李 某以该市公交公司为被告，向法院提起了人身侵权损害赔 偿诉讼，要求法院判决被告赔偿医疗费1 000元。后来， 原告从被告的答辩状中，得知司机突然刹车是因为一个人 在该辆公共汽车前突然横穿马路。原告为了避免败诉，向 法院请求变更诉讼请求，即要求被告承担违约责任。 问：本案的诉讼标的是什么？

三、诉讼标的的识别

（一）旧实体法说（传统诉讼标的理论）
◦ 该学说认为，诉讼标的应以实体法上的请求权作为识别 标准。诉讼标的的识别根据是实体法上的请求权；有多 少个实体法上的请求权，就有多少个诉讼标的。 ◦ 旧实体法说优点在于识别诉讼标的的标准明确、具体， 便于法院的裁判，也便于当事人的攻击防御。但其弊端 也十分明显，这种识别标准可能产生“一事两诉”的后果， 出现矛盾的判决，并增加法院的负担，违背“纠纷一次 性解决”的诉讼理念。
三、诉讼标的的识别

（四）诉讼标的相对论
◦ 原告在起诉时，既可以选择以旧实体法说来确定诉 讼标的，形成以权利为单位的的诉讼标的；也可以 选择以诉讼法说来确定诉讼标的，从而形成以纠纷 为单位的诉讼标的。 判决确定后之阶段：采取二分 支说。诉讼标的相对论的优点是在确定审理对象方 面较为灵活，体现了对当事人诉权的保护，能够防 止来自法院的突袭性裁判。但对法官诉讼指挥权则 有非常高的要求，如果法官不及时向当事人进行法 律适用上的阐明的话，这一理论便失去了适用基础。
◦ 乙答应要卖一瓶65年珍藏纪念酒给甲，但事後後 悔，履约期已过许久，甲迟迟等不到这瓶酒，因 羯甲已经答应转卖给丙，从中赚取差价5万元，加 果没办法交付，还要赔偿违约金3万元。情急之下 ，只好起诉请求乙履约：没想到突来的一场地震 ，却把该瓶酒震碎了，甲要赔偿丙违约金，这笔 帐应该要算在乙的头上，所以甲变更起诉内容， 转而将诉讼标的改捐损害赔偿请求权，此即所谓 的诉之变更。
原告败诉
确认之诉

特点：
◦ （1）确认之诉的客体是法律关系， 要么是人与人之间的法律关系，要 么是人对于物的法律关系。 ◦ （2）确认之诉的目的，在于预防 将来发生纠纷，实现预防纠纷的司 法目的。 ◦ （3）确认之诉仅能对现在的法律 关系存在与否要求法院做出确认， 而不能要求法院就将来或过去的法 律关系做出确认。

确认之诉种类
◦ 积极的确认之诉 ◦ 消极的确认之诉

中间确认之诉
◦ 大陆法系国家，当诉讼进行中当事 人对法律关系成立与否存有争执时， 当事人向受诉法院提出的确认该法 律关系的扩张请求，就是中间确认 之诉，法院对此做出的判决相应地 称为中间确认判决。
法院对确认之诉所做判决成为 确认判决。 确认判决的效力
第三节 诉的合并、追加、变更和反诉


三、诉的追加
理论上，诉的追加应仅限于诉的客体的追加，具体 指在诉讼程序进行中，原告针对同一被告向受诉法 院提出一个新的诉，受诉法院将该新诉与原告已经 提出的旧诉予以合并审理的制度。我国《民事诉讼 法》中虽没有直接规定诉的追加制度，但从第126条 “原告增加诉讼请求，被告提出反诉可以合并审理 ”的规定看，现行法认可了诉的追加制度。 例如：A车祸受伤，请求肇事者B支付一个月的医药 费用，但事后因伤势严重，持续支付医疗费，所以 追加请求后续医疗费用。
二、诉与起诉的区别

诉与起诉又是是两个既有区别又有联 系的概念。起诉是诉的表现形式之一。 两者的区别有三：
◦ （1）诉的主体包括原告、被告、第三人； 而起诉的主体仅限于原告。 ◦ （2）诉可以出现在一审、二审和再审程序 中，起诉只限于一审程序。 ◦ （3）在内容上，诉的构成要素有诉讼标的 和诉的理由，而起诉就没有这样的构成要素。 诉可以根据目的和内容分为确认之诉、给付 之诉和变更之诉，起诉就没有这种分类。
三、诉的要素

诉的要素有三个，分别是诉的主体、 诉讼标的与诉讼请求、案件事实。
◦ 诉的主体——诉的主体即原告、被告。 当事人是诉讼主体，包括请求法院对私 权纷争加以裁判之人及其相对人，通常 就是指原告和被告。 ◦ 诉讼标的——是民事诉讼的核心和法院 裁判的对象，也是法院判定诉的合并、 分离以及追加的根据。 ◦ 诉的理由——当事人提起诉讼和进行诉 讼的事实上和法律上的根据，前者称为 案件事实，后者成为法律依据。实际上， 仅案件事实才是诉的构成要素，法律依 据则不是诉的要素。

诉的变更与诉的追加的区别

四、反诉
◦ 所谓反诉，是指在已经开始的诉讼程序中 ，本诉被告以本诉原告为被告向本诉法院 提出的，旨在抵消、吞并或排斥本诉诉讼 请求的反请求。

◦ 对诉的性质深入研究，有助于我们在 学理层次上解释诉讼的开始、进行与 消灭的程序现象，如无诉即无裁判、 一事不再理、补充判决等。 ◦ 诉的理论为法院提供了程序上的判断 尺度。只有在当事人的诉符合诉讼要 件的前提下，法院才能进一步对诉讼 请求是否能够成立，并进行审理做出 裁判。诉讼请求不成立的，法院将作 出原告败诉的实体判决，也称为本案 判决。

（二）诉的合并的条件：
◦ 1.同一原告对同一被告在同一诉讼程序中 将数个诉讼标的合并在一起，向法院提起诉 讼。 ◦ 2.合并的几个诉应属于同一法院管辖。 ◦ 3.合并的数个诉讼应当适用同种类的诉讼 程序。 ◦ 4.请求合并的数个诉讼不存在禁止合并的 情形。
第三节 诉的合并、追加、变更和反诉

诉的变更的案例
（一）给付之诉
现在给付之诉
给付时间
将来给付之诉
给付之诉
行为给付之诉
为一定行为 禁止被告 为一定行 为之诉
给付内容
特定物给付之诉
不为一定行 为
种类物给付之诉
命令被告 容忍一定 行为之诉
◦ 给付判决——原告在自己提起的给付之诉中胜诉时，法院所 做的判决称为给付判决。
执行力 原告胜诉
给付之诉
给付判决
既判力

二、诉讼标的与诉讼请求的关系
◦ （一）诉讼标的与诉讼请求的联系
所谓诉讼请求，是指原告向法院提出的，要求法院行使审 判权审理并判定其与被告之间争议的权利或法律关系是否 存在，或判令被告履行义务的主张和要求。 在大陆法系国家，一般认为将诉讼标的与诉讼请求视为是 同义语。当事人提出的诉讼请求与请求的原因事实两个方 面相结合，才能够成为判断诉讼标的的标准，因此，诉讼 请求构成判断诉讼标的的必要条件。