《侵权责任法》医疗损害责任改革的成功与不足(一)

《侵权责任法》医疗损害责任改革的成功与不足(一)关键词:医疗损害责任；改革；成功；不足；完善内容提要:《侵权责任法》对医疗损害责任制度进行了成功的改革，主要表现在统一适用医疗损害责任的案由、对医疗损害责任进行科学分类、确定适合国情的归责原则体系、统一适用人身损害赔偿标准等方面，正确地处理了受害患者、医疗机构和全体患者的利益关系平衡，但也存在一些不足，应当通过司法解释等方法予以补充完善，以协调好上述三者利益关系，保护好各方利益。

《中华人民共和国侵权责任法》第七章关于“医疗损害责任”的规定，共有十一个条文，全面规定了新的医疗损害责任的救济规则，对由“医疗事故责任”与“医疗过错责任”等三个双轨制构成的二元化的医疗损害救济制度1]进行了根本性的改革，建立了一元化的医疗损害救济制度，取得了相当的成功。

但是，认真审视《侵权责任法》第七章的全部规定，可以发现这些规则仍然存在一定的不足，在司法实践中适用这些法律规定，对于保护受害患者的合法权益可能出现不利的后果，应当正视和解决这些问题，更好地协调受害患者、医疗机构和全体患者的利益关系。

一、《侵权责任法》进行医疗损害责任改革的成功之处《侵权责任法》改革医疗损害责任制度取得的成功之处，主要表现在以下几个方面：（一）创造性地采用了统一的医疗损害责任概念《侵权责任法》面对司法实践中医疗事故责任和医疗过错责任双轨制的现实问题，2]断然采用统一的“医疗损害责任”概念。

3]在我看来，《侵权责任法》使用这个概念有以下三点重要的含义：第一，这个概念比较中性，比较容易被社会各方所接受；第二，这个概念与《侵权责任法》规定的其他特殊侵权责任的概念例如物件损害责任、饲养动物损害责任等比较协调；第三，最为重要的是，使用这个概念，就切割了医疗损害责任与医疗事故责任的关系，切割了《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》之间的联系，使存在较多争议的《医疗事故处理条例》不再与《侵权责任法》尤其是医疗损害责任发生关系，不再将其作为侵权法的特别法对待。

因此，统一使用医疗损害责任概念，就不仅仅是一个侵权法的概念的统一问题，更重要的是结束了医疗损害责任双轨制所表现的法制不统一现状，统一法律适用规则，实行统一的、一元化结构的医疗损害救济制度，用统一的法律尺度保护受害患者的民事权益。

（二）科学地确定了医疗损害责任的基本类型医疗损害责任是一个含义非常广泛的概念，几乎概括了在医疗过程中所发生的所有损害的救济问题，远比医疗事故责任和医疗过错责任的概念为宽。

在理论上，我曾经提出将医疗损害责任的类型分为医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任。

4]《侵权责任法》第55条至第59条分别规定了这三种医疗损害责任的类型，构成了医疗损害责任完整的类型体系：1．医疗伦理损害责任《侵权责任法》第55条规定的是违反告知义务的损害责任，是医疗伦理损害责任的基本类型。

同时，《侵权责任法》第62条规定的违反保密义务的损害责任也是医疗伦理损害责任的类型。

医疗伦理损害责任，是指医疗机构及医务人员从事各种医疗行为时，未对病患充分告知或者说明其病情，未对病患提供及时有用的医疗建议，未保守与病情有关的各种秘密，或未取得病患同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等，而违反医疗职业良知或职业伦理的过失行为，医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。

医疗伦理损害责任的核心，是具有医疗伦理过失。

5]第55条第2款规定违反告知义务造成患者损害的，就构成违反告知义务的医疗伦理损害责任。

其中对于损害的界定，应当包括造成患者人身实质性损害和造成患者精神性权利即自我决定权的损害。

对于前者，应当适用《侵权责任法》第16条确定赔偿责任；对于后者，应当适用第22条确定赔偿责任。

2．医疗技术损害责任《侵权责任法》第57条规定的是医疗技术损害责任。

该条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

”这一规定确认，医疗机构及医务人员从事病情检验、诊断、治疗方法的选择，治疗措施的执行，病情发展过程的追踪，以及术后照护等诊疗行为中，存在不符合当时的医疗水平的过失行为，医疗机构应当承担赔偿责任。

因此，医疗技术损害责任是医疗机构及医务人员具有医疗技术过失的医疗损害责任类型。

3．医疗产品损害责任《侵权责任法》第59条规定的是医疗产品损害责任。

该条明确规定，医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及不合格的血液等医疗产品，因此造成患者人身损害，医疗机构或者医疗产品生产者应当承担不真正连带责任。

6]应当明确，医疗产品损害责任也是产品责任，是特殊的产品责任，其中最为特殊之处，就是医疗机构参加了这种侵权损害赔偿责任法律关系，成为一方责任人，与缺陷医疗产品的生产者承担不真正连带责任。

《侵权责任法》规定了上述三种不同的医疗损害责任，使医疗损害责任构成了一个完整的类型体系，概括了全部的医疗损害责任的类型，既借鉴了法国关于医疗科学过失和医疗伦理过失的科学分类方法，7]又体现了我国医疗产品损害责任的特殊规则，是一个完美的医疗损害责任的类型体系。

（三）科学地确定了医疗损害责任的归责原则体系长期以来，我国的医疗损害责任实行过错推定原则，最高人民法院对此也予以确认。

8]在《侵权责任法》的立法过程中，我们考察了德国、法国、日本、意大利等国家和地区的医疗损害责任制度，得出的结论是，他们的医疗损害责任制度都实行过错责任原则，而不是实行过错推定原则，更不是实行无过错责任原则。

9]接见他们的做法，我们在立法建议中提出，对于一般的医疗损害责任应当实行过错责任原则，以此平衡受害患者、医疗机构与全体患者之间的利益关系；对于医疗产品损害责任则实行无过错责任原则。

《侵权责任法》在第54条明确规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

”按照这一规定，医疗技术损害责任适用过错责任原则。

证明医疗机构及医务人员的医疗损害责任构成要件包括过错要件，由原告即受害患者一方承担举证责任，只有在第58条规定的情形下，可以推定医疗机构或者医务人员有过错。

同样，在医疗伦理损害责任，证明医疗伦理过失应实行过错责任，采取原告证明的方式认定医疗伦理过失。

按照第59条规定，医疗产品损害责任实行无过错责任原则，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。

患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

其中医疗机构在此承担的属于中间责任，是无过错责任原则；如果医疗机构承担最终责任，则须参照第42条规定，只有对于医疗产品的缺陷产生具有过错的，才予以承担，否则最终责任应当由缺陷医疗产品的生产者承担。

因此，可以确定，《侵权责任法》根据产品责任的各种类型，采取不同的归责原则，形成了医疗损害责任的双重归责原则体系，科学地处理了不同的利益关系，找到了协调各方利益关系的最佳平衡点。

（四）采取科学的标准规定医疗过失的认定标准《侵权责任法》第54条规定医疗伦理损害责任和医疗技术损害责任都实行过错责任原则，确定医疗过失就是认定医疗伦理损害责任和医疗技术损害责任的关键要件。

《侵权责任法》第57条、第62条以及第57条都对此都作出了正确的规定。

首先，认定医疗技术过失的标准，《侵权责任法》第57条明确规定为“当时的医疗水平”，而不是医学水平，因为医学水平是医学科学发展的最高水平，医疗水平则是损害发生当时临床所能够达到的医疗技术水平。

确定医疗机构及医务人员在诊疗活动中应当尽到与医疗时的医疗水平相应的技术注意义务，即“合理的专家标准”或者“合理医师”标准。

10]凡是医疗机构或者医护人员从事病情的检验诊断、治疗方法的选择，治疗措施的执行以及病情发展过程的追踪或术后照护等医疗行为中，不符合当时的临床医疗专业知识或技术水准的懈怠或疏忽，11]就是医疗技术过失。

这种医疗技术过失的认定标准，借鉴的是日本的“当时的医疗水准”规则，12]是完全正确的。

对于违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，伪造、篡改或者销毁病历资料的行为，推定医疗机构有过错。

其次，确定医疗伦理过失，其基本标准是按照医疗良知和职业伦理确定的医疗机构及医务人员的注意义务，即伦理注意义务。

医疗机构及医务人员违反这些注意义务，法官即可确定具有医疗伦理过失。

《侵权责任法》第55条第2款规定：“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

”另根据第61条、第62条、第63条和第66条等规定，医务人员未尽告知义务，违反队危急患者的救助义务，不依法提供医疗文书和其他医疗资料的，违反保守患者的医疗秘密义务，以及对患者采取不必要检查等行为，都构成医疗伦理过失。

再次，即使对于医疗产品损害责任实行无过错责任原则，但在对医疗机构承担医疗产品损害的最终责任的时候，也必须医疗机构存在对医疗产品缺陷的发生具有过错。

尽管《侵权责任法》第7章对此没有规定，但对此应当适用第42条关于“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任”的规定，其过错的认定，应当是对医疗产品存在缺陷的过失。

（五）正确确定医疗损害责任的责任形态是替代责任和不真正连带责任1．医疗损害责任的基本责任形态规定为替代责任按照《侵权责任法》第54条规定，医疗损害责任的基本责任形态是替代责任，即“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。

适用替代责任的基础，就在于医疗机构与医务人员之间的关系属于劳动关系，一方属于用人单位，一方属于工作人员，当工作人员因执行工作任务（即执行职务）造成他人损害的，因工作人员执行职务的行为属于用人单位的行为的延伸，因此，其后果应当归属于用人单位承担。

既然如此，医务人员在诊疗活动中造成他人损害，医疗机构承担赔偿责任理所当然。

应当特别研究医疗损害责任的替代责任与《侵权责任法》第34条第1款规定的用人单位责任的关系。

依我所见，《侵权责任法》第54条是第34条第1款的特别规定。

第34条第1款规定的用人单位责任适用过错推定原则，13]而第54条规定的医疗损害责任的替代责任为过错责任。

按照特别法优于一般法的法律适用原则，在医疗损害责任领域应当适用第54条而不适用第34条第1款。

2．医疗产品损害责任的责任形态规定为不真正连带责任对于医疗产品损害责任的责任形态，《侵权责任法》第59条规定为“患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。

患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”。

有人解释这是适用连带责任的责任形态，14]其实是不真正连带责任。