第17章 人治与法治

1 《史记•商君列传》 2 《商君书•一言》 3 《商君书•君臣》 4 《商君书•修权》 5 《商君书•去强》

法合体、以刑为主的特点，在法家思想中，以法治国的实质就是重法任刑、以刑治国。 客观、中肯地评价中国古代法家的以法治国思想是件困难的事情。在汉代到近代以前，
由于儒家居于思想的主流，批判、贬斥法家思想的呼声不绝于耳。如西汉司马谈在《论六家要 旨》中提出：“法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之恩绝矣。”司马迁也贬 低商鞅，称之为“天资刻薄人也”。而近代，新文化运动使西方国家的法治、宪政思想得以 传播，人们希望在中国古代思想中寻找思想资源，为变法图强之路寻找理论根据。梁启超把 先秦时代的法家思想称之为“法治主义”，以区别于“术治主义”、“势治主义”，并说： “法治主义，为今日救时惟一之主义。”6按照我国香港学者陈弘毅教授的观点，法家思想 既具有进步、积极意义，也存在缺陷和局限。
治理国家的方式；２、“法治”是指依法办事的社会状态；３、“法治”是一种政治法律制 度；４、“法治”代表一种价值取向。9孙笑侠教授认为，１、法治是一种宏观的治国方略； ２、法治是一种理性的办事原则；３、法治是一种民主的法制模式；４、法治是一种文明的法 律精神；５、法治是一种理想的社会状态。10
（二）人治与法治的关系 关于人治与法治的关系的争论，人类历史上有影响的主要有三次。第一次是中国春秋战 国时期儒家、法家对这一问题的不同观点。儒家主张人治（或德治、礼治），法家主张法治。 第二次是古希腊思想家柏拉图、亚里士多德在这一问题上哦不同观点。第三次是 17-18 世纪 资产阶级思想家反对封建专制提出的法治的观点。就词义而论，这三次的分歧主要有三个。 第一个是国家治理主要靠什么？是法律还是道德？第二个是对人的行为的指引，主要靠一 般性的法律规则，还是靠针对具体情况的具体指引？第三个是在政治上实行民主还在专制
二、法治的制度演变
对国家权力进行制约的制度与法治制度是同源的，但在具体的制度设计方面，不同时 代的制度选择存在差异。
在西方，古代社会的权力制约制度以古代雅典和古代罗马为代表。 近代法治思想的代表人物英国的哈林顿在《大洋国》里设计了法治共和国的蓝图。 西方当代国家法治思想的核心是“福利国家与法治改革”。 严格规则模式的主要内容是将“权力”分配给不同的国家机构，并通过实体法对它们 的职能予以严格确定，权力主体在行使权力时严格遵守规则，越权则无效，以达到不滥用 职权的目的。 程序正义模式的主要内容是在承认“权力分立”的前提下，不同的国家机构行使权力 时按照特定的合理程序进行，着意于防范国家权力对公民的侵犯。通过程序来保证权力的依 法行使的正当性，这些程序有立法程序、执行程序、司法程序，还有政党程序和选举程序等， 它们构成了政治过程的要害与核心。
第三节 依法治国与社会主义法治国家建设
一、依法治国理论的基本内容
（一）法治的概念 学术界一般认为，法治是一个难以定义的概念。沈宗灵教授认为，现代法治国家应包括 价值基本原则和程序基本原则两方面。价值基本原则包括：生存、安全、民主、自由、平等、人 道主义、共同福利、正义、和平以及发展等原则。程序原则包括：1、司法机关独立行使司法权； 2、诉讼必须以事实为依据；3、适用法律一律平等；4、审判公开；5、实行回避制度；6、实行 两审终审等。7张文显教授认为，法治至少应该具有四种社会内涵和意义：1、法治是指一种 治国方略或社会调控方式；2、法治是指一种依法办事的原则；3、法治是指良好的法律秩序； 4、法治代表着某种具有价值规定的社会生活方式。8李龙教授认为，１、“法治”是运用法律
9 参见李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社 1996 年版，第 241－244 页。 10 参见孙笑侠主编：《法理学》，中国政法大学出版社 1996 年版。 11 参见沈宗灵：《依法治国，建设社会主义法治国家》，载《中国法学》1999 年第 1 期。 12 关于依法治国与依法执政的关系，参见卓泽渊：《依法治国中的依法执政》，载《上海行政学院学报》2010 年第 4 期。 13 参见张恒山：《中国共产党的领导和执政辨析》，载《中国社会科学》2004 年第 1 期。
第二节 法治及其表现
法治既是思想范式，也是制度体系，更是实践模式，且处于不断的发展之中。
一、法治的思想脉络
（一）西方的法治思想 古希腊罗马法治思想源于柏拉图，亚里士多德则是坚定的拥护者、倡导者，西塞罗丰富 了法治的具体内容。 中世纪基督教神学法治思想是神学的分支，影响最大的人物当数奥里略•奥古斯丁和托 马斯•阿奎那。 文艺复兴与宗教改革时期的人文主义法治思想的哲学基础是人文主义。 启蒙时期的法治思想是以洛克、孟德斯鸠和卢梭为代表的、以自由、人权、平等、民主为核 心的法治理念。 西方法治思想在二战后呈现出新的特点。 （二）中国的“以法治国”观念 首先，在统治者与法律的关系问题上，一方面，他强调君主守法、治者循法。他认为： “法之不行，自上犯之”、1“法之不明者，君长乱也。”2他强调：“明主慎法制，言不中 法者，不听也；行不中法者，不高也；事不中法者，不为也。”3然而，另一方面，他认为 只有君主独揽大权、君尊权重，才能保证令行禁止，实现以法治国。“权者，君之所以独制 也，权制断于君则威。”4也就是说，只有“秉权而立”才能实现“垂法而治”。 其次，在法律的运用上，主张重刑主义。“以刑去刑，国治；以刑致刑，国乱”、“禁 奸止过，莫若重刑。”5只有通过严刑重罚，才能达到去奸的目的。由于我国古代法制具有诸
第十七章 人治与法治
第一节 人治及其形态
一、神治
二、德治
总的说来，人治具有不同形态，甚至会有人治与反人治、非人治形态的混合。例如，鼓 吹希望通过一种“绝对权力“来建立君主独裁，依靠强有力的专制统治达到统一民族国家 的目的的马基雅维利在《君主论》中强调统治者对国家进行统治，目的就在于夺取政权和保 持权力；强调目的决定手段的政治强权主义。但是，马基雅维利绝非君主专制制度的护士， 他认可最优政体是民主共和制。随后的霍布斯也主张实行一种开明的专制统治，认为法律是 来自统治者的命令，统治者不受法律约束。不过，他同时也认为，君主应该是自然法的忠实 捍卫者，他应该确保臣民的生命、财产和幸福。他既迷信专制统治，也试图限制政府权力。
二、依法治国与中国共产党执政方式的转变
（一）党的领导方式的转变 依法治国是中国共产党在社会主义市场经济的逐步发展过程中确立的治国方略，是重 大的理论创新，由此必然带来党的领导方式和执政方式的重大变革。 （二）依法执政与依法治国的内在联系 依法执政与依法治国是内在统一的。依法治国必然要求执政党依法执政，依法执政，树 立宪法和法律权威必将推动依法治国。实际上，在现代政党政治国家，没有依法治国就没有 依法执政，没有依法执政同样没有依法治国。12 （三）依法执政的具体方式 党的执政是党的代表们以国家代表的名义，通过法律的形式，贯彻党的纲领、路线、方 针和政策的活动，是执掌和控制国家权力机构、行使国家权力处理国家事务的活动和行动， 其根本目的是实现全国人民的根本利益。13依法执政的具体方式包括领导立法、模范守法和 完善法治。
6 梁启超：《中国法理发达史论》，载范忠信选编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社 2000 年版， 第 71 页。 7 参见沈宗灵主编：《法理学》（第二版），北京大学出版社 2003 年版，第 155-158 页。 8 参见张文显主编：《法理学》（第二版），高等教育出版社 2003 年版，第 333-334 页。
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（二）法治国家与依法治国 “法治国”的概念最初由德国哲学家普拉西度斯提出，它起源于康德的名言：“国家 是许多人一法律为根据的联合。”中国从日文中借鉴了这一用语。德国的“法治国”与英国 的“法治”的含义表述不同，但含义一致，都包含着用法律规范国家权力行使方式，追求 法治的正义价值，保障人权，防范政府权力滥用的基本内容。我国学者认为，“法治国家” 与“法治”是密切相连的概念，法治作为理念、精神和治国方略，必然要进入国家政治领域， 成为国家制度的基本原则和政治活动的依据，使国家的管理结构和模式发生改革和变迁。法 治与国家的互动就形成了法治国家。 （三）社会主义法治理念 法治理念是对法治的性质、功能、价值取向以及实现途径等法治基本问题的集中概括和 系统认识。一般而言，一国的法治事业总是在特定的法治理念指导和支配下展开的。尤其是 在主动建构法治的现代化国家，法治理念是谋划法治战略的基准，是制定法律的依据和实 施法律的指导。
首先，法家思想的正面价值在于：1、强调法的客观性，法是规范和衡量人们行为的客 观、公正的准则。2、强调法的强制性，主张“法”和“刑”的结合。3、强调法的平等适用。4、 强调法的权威性和拘束力。
其次，法家思想的负面价值在于：1、实行重刑政策。2、推行愚民政策。3、推行文化专制， 压制议论的政策，维护专制王权。